La decisión de considerar el aborto como parte del derecho fundamental a la integridad física y moral, que comentamos en el artículo anterior, ha sido controvertida. Por un lado, entiendo a los magistrados que dicen, en votos particulares, que es el constituyente quien debe crear nuevos derechos fundamentales (y no el Tribunal Constitucional) y que la constitucionalidad del aborto puede argumentarse sin tener que elevarlo al rango de derecho fundamental.
Por otro, el hecho es que los conceptos evolucionan, y dentro de un derecho pueden caber ahora supuestos que sus creadores nunca imaginaron. Recordemos, por ejemplo, que el año pasado el Tribunal Constitucional entendió que el derecho a la propia imagen (que históricamente era el derecho a controlar los vídeos y fotos que sacan de uno) abarca la capacidad de definir la propia imagen, lo cual incluye la expresión de género.
Además, la STC 53/1985 era increíblemente vaga a este respecto. Conectaba el aborto solo con la dignidad de la mujer, base lógica de los derechos fundamentales. Pero si la dignidad de la gestante está siendo afectada, parece lógico pensar que hay uno o más de sus derechos fundamentales que se están viendo vulnerados. Realmente, en el siglo XXI no tiene mucho sentido sostener que imponerle a alguien un embarazo (es decir, no permitirle abortar en ninguna circunstancia) no vulnera su derecho fundamental a la integridad física. Y si le damos la vuelta a la frase, queda claro que las garantías del aborto deben quedar incluidas en este derecho.
Dicho esto, la sentencia que comentábamos en el artículo anterior es de hace poco, pero ya ha traído cola. Porque claro, si ahora el aborto es un derecho fundamental, cambia el modo de analizar todos los conflictos relativos al mismo: entre otras cosas, se puede recurrir en amparo si una Administración impide o dificulta el ejercicio del derecho. Que es justamente lo que ha pasado en la muy reciente STC 78/2023, de 3 de julio, que puede que hayáis visto en redes sociales anunciada como «El Constitucional obliga a Murcia a indemnizar a una mujer a la que se desvió a otra comunidad para abortar» o como «Derivar a una mujer a otra comunidad para abortar vulnera sus derechos fundamentales, según el Constitucional».
El caso, en síntesis, es el siguiente: la recurrente es una mujer diagnosticada con agenesia del cuerpo calloso parcial, un durísimo padecimiento cerebral que consiste en la ausencia total o parcial del cuerpo que une los dos hemisferios del cerebro. Esta mujer, que residía en Murcia, quedó embarazada en 2014 y, después de varias pruebas confirmaron que el feto tenía una agenesia completa (del 90%) y otras malformaciones, lo cual daba un pronóstico neurológico muy malo.
Para este punto se había superado ya ampliamente la semana 22 de gestación, pero el aborto seguía siendo posible si se detectaba en el feto «una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico» y si un comité clínico lo confirmaba. A esta norma se acogió la gestante. El comité clínico aprobó el aborto, pero le informó de que este tendría lugar en una clínica privada de Madrid. La mujer acudió a Madrid y allí le practicaron el aborto.
He resumido en dos párrafos unos hechos que en la sentencia ocupan tres páginas de idas, venidas, diferencias entre médicos, fechas absurdas, tener que irse a la privada para confirmar el diagnóstico y demás. Por todo ello (no solo por lo de haberse tenido que ir a Madrid), la gestante presentó una reclamación de responsabilidad patrimonial de los servicios sanitarios. Esta reclamación es desestimada por silencio; la mujer recurre a la vía jurisdiccional, donde tampoco le dan la razón. Es así como el asunto acaba en el Tribunal Constitucional. La recurrente tiene una pluralidad de quejas, tanto contra el Servicio Murciano de Salud como contra los tribunales.
El Tribunal empieza recordando su reciente sentencia según la cual la interrupción voluntaria del embarazo es parte del derecho fundamental a la integridad física y moral. Eso no quiere decir, sin embargo, que cualquier infracción de la ley que regula el derecho conlleve la vulneración de dicho derecho: «para poder apreciar su vulneración es preciso que la previsión legal incumplida incida directamente en el ámbito tutelado por este derecho fundamental, lo que sucederá tanto en los casos en los que no se respete el ámbito de libertad que el legislador otorga a la mujer [para decidir si aborta o no] (…) como en aquellos en los que se dificulte de manera relevante el acceso a la prestación sanitaria de la interrupción del embarazo o su práctica».
La gestante achaca al Servicio Murciano de Salud diversas vulneraciones, que el Tribunal Constitucional rechaza con más o menos argumentación. Pero hay una queja que sí recibe atención. La recurrente alega que en el Servicio existe una objeción generalizada de los médicos a practicar abortos, y basa dicho argumento en un escrito del director gerente del Área I de dicho servicio:
«Por las noticias que tiene esta Dirección Gerencia, el 100 por 100 de los facultativos especialistas en ginecología/obstetricia del hospital y Servicio Murciano de Salud están acogidos a la objeción de conciencia para la práctica de abortos en los hospitales públicos (…). Tampoco existe ningún registro de facultativos en relación a la objeción de conciencia en el derecho al aborto voluntario, porque ningún facultativo ha pedido poder practicar interrupciones voluntarias de embarazo en la sanidad pública (…).»
El Tribunal Constitucional rechaza este argumento, porque el director gerente se limita a decir que «por las noticias que tiene» (que pueden ser o no oficiales) el 100% de los médicos son objetores, a afirmar que no tiene registros y a decir que ningún facultativo «ha pedido» hacer abortos, siendo que la Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo lo que regula es lo contrario. Todos los médicos deben realizar abortos salvo que declaren su objeción de conciencia anticipadamente y por escrito.
Ahora bien, que no haya una objeción de conciencia generalizada no significa que no se hayan vulnerado los derechos fundamentales de la gestante. La circunstancia de que ningún médico de la región haya pedido practicar abortos «no puede justificar que la prestación de la interrupción del embarazo se efectúe en un centro privado»: según la ley, dicha posibilidad debe ser excepcional, cuando el servicio público no pueda facilitar la prestación. La ley convierte el aborto en un derecho subjetivo de las mujeres, y fuerza a las Administraciones a garantizarlo como prestación pública de ciertas características que aquí se han incumplido.
Vale, se ha incumplido la ley, pero ¿significa eso que se haya vulnerado el derecho? Sí, puesto que se trata de una previsión legal que garantiza que el derecho se ejerce conforme a las exigencias constitucionales. Según la terminología que veíamos más arriba, no es que no se haya respetado el ámbito de libertad otorgado para decidir el aborto, sino que se ha dificultado de manera relevante el acceso a esta prestación sanitaria. Por ello, no solo ha incumplido la ley, sino que ha lesionado el derecho fundamental de la recurrente a interrumpir su embarazo con las garantías legales, concretamente la garantía de que la IVE se lleve a cabo en los servicios públicos de salud de la Comunidad Autónoma de la gestante salvo que se aduzca algún motivo excepcional que lo impida.
Y termina el Tribunal:
«A través de esta medida la ley trata de asegurar que la interrupción del embarazo se lleve a cabo del modo menos gravoso para la mujer tratando de evitar desplazamientos que, además de provocar gastos, pueden ser perjudiciales (…) y de garantizar, en la medida de lo posible, que la mujer que va a interrumpir el embarazo, que se encuentra en una situación de vulnerabilidad física y emocional, no salga de su entorno habitual y pueda contar con los apoyos de sus allegados (…)».
El Tribunal Constitucional declara que el Servicio Murciano de Salud vulneró el derecho fundamental de la gestante a la interrupción del embarazo, y estima por ello el recurso de amparo.
No nos hacemos una idea del alcance de esta sentencia. Se centra, claro, en el caso concreto, donde la gestante tuvo que trasladarse a otra Comunidad Autónoma que dista 400 km. de su lugar de residencia. Pero dice negro sobre blanco que el derecho fundamental al aborto incluye el acceso al mismo en las condiciones marcadas por la ley: señaladamente, que se practique en un centro público salvo que algún motivo excepcional lo impida. Hoy han sido las derivaciones a otra Comunidad Autónoma, pero mañana pueden ser las derivaciones sistemáticas a la privada.
La cosa avanza mucho más lenta de lo
que debería, estoy de acuerdo. Pero avanza, y en la dirección correcta.
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