Qué nos cabe esperar en el recurso de la Manada

El procedimiento sobre la Manada sigue por sus cauces. Lo último que hemos sabido es que uno de los condenados fue atrapado mientras intentaba renovar su pasaporte, lo cual tenía prohibido por la Audiencia Provincial de Navarra. Si esto se confirma, podría suponer, aparte de la comisión de un nuevo delito (incumplir una medida cautelar supone quebrantamiento), que se revoque la libertad provisional. La verdad es que dejar en libertad a un tipo por apreciar que no existe riesgo de fuga y que intente sacarse el pasaporte al siguiente día hábil el pasaporte no dice mucho sobre la Audiencia.

Mientras se resuelven estos temas procesales, el asunto principal está ya en manos del Tribunal Superior de Justicia de Navarra: todas las partes recurrieron la sentencia inicial. Serán tres magistrados nuevos, distintos de los quemados miembros de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial, los que resuelvan el recurso. Se trata de una apelación, es decir, que el TSJ tiene competencia para dictaminar tanto sobre hechos (si la prueba se apreció bien o no) como sobre el derecho (si el delito de abuso sexual era o no el que debía aplicarse a los hechos probados). Cuando se dicte sentencia, las partes tendrán una última posibilidad de recurso: el de casación, ante el Tribunal Supremo, donde ya no se pueden discutir cuestiones factuales sino solo jurídicas.

Pero no vayamos tan lejos todavía. Vamos a centrarnos solo en el recurso de apelación, que es el que está interpuesto ahora mismo. ¿Qué podemos esperar de este procedimiento? Pues me temo que de todo.

1.- La absolución de los condenados. La defensa de los condenados pide, por supuesto, su completa absolución. Para ello va a combatir el relato de hechos probados (va a volver a insistir en que fue una relación consentida y en que la Audiencia no interpretó bien la prueba), pero además tiene un argumento jurídico: la posible quiebra del principio acusatorio por parte de la Audiencia Provincial de Navarra.

El principio acusatorio es una de las bases de nuestro sistema procesal. Como todo principio, tiene muchas facetas, pero aquí nos interesa solo una de ellas: no te pueden condenar por un delito por el que no te han acusado. El reo tiene que poder defenderse de todos y cada uno de los elementos que constituyan su condena: si todo el juicio pivota en torno a un delito de estafa, no puede venir el juez a decir que absuelve del delito de estafa pero que mientras venía al Juzgado se le ha ocurrido que los hechos cuadran mejor en el tipo de extorsión y que por tanto condena por extorsión. Esta especie de condena sorpresa deja indefenso al acusado.

Pero hay una excepción, y son los delitos homogéneos. Cuando el delito por el que se acusó y el delito por el que se condenó son homogéneos, no se infringe el principio acusatorio. Por ejemplo, acusamos a alguien de robo con violencia pero no probamos la violencia. En ese caso el juez puede condenar por hurto aunque no se haya acusado por ese delito. ¿Por qué? Porque el robo con violencia y el hurto son esencialmente el mismo delito (apoderarse de las cosas ajenas) y lo único que los diferencia es precisamente que en uno hay violencia y en el otro no. Digamos que el hurto es apoderamiento y el robo es apoderamiento + violencia. Entonces, está claro que el acusado no se va a enfrentar a ninguna sorpresa, sino que ha podido defenderse de todos los elementos de la acusación. No se infringe el principio acusatorio.

En este caso, la pregunta está clara: aquí hay cuatro acusaciones que pidieron una condena por agresión sexual, pero la Audiencia Provincial se salió por peteneras y condenó por abuso sexual. ¿Son estos dos delitos homogéneos? Por supuesto, las acusaciones van a decir que sí, mientras que la defensa va a afirmar que ambos tipos penales son completamente dispares. Y si su tesis triunfa, los cinco miembros de la Manada serán absueltos por haberse vulnerado el principio acusatorio.

La verdad es que no es una cuestión que tenga una respuesta fácil, sobre todo porque la jurisprudencia insiste mucho en que hay que tener en cuenta las circunstancias de cada caso. Yo he puesto un ejemplo con el robo y el hurto para hacerme entender, pero en realidad hay que huir de estas concepciones tan formalistas y automáticas. Lo importante no es saber si la agresión sexual y el abuso sexual son homogéneos en abstracto, sino si los acusados de esta causa concreta tuvieron oportunidad de defenderse de todos los elementos que integran su condena. No es lo mismo.

Una mirada superficial a ambos preceptos podría darnos la impresión de que estos delitos siempre son homogéneos: la agresión sexual se define como un atentado contra la libertad sexual cometido mediante violencia o intimidación y el abuso sexual como un atentado contra la libertad sexual cometido sin violencia ni intimidación (1). Parece que estamos ante una relación similar a la que hay entre el robo y el hurto. Sin embargo, luego vamos a las conductas concretas que se consideran abuso sexual y vemos que introducen elementos que están ausentes del tipo de agresión sexual, como el aprovechamiento de una persona privada de sentido (párrafo 2) o el prevalimiento de superioridad (párrafo 3). Entonces, ¿en qué quedamos?

Yo considero que en este caso no se vulneró el principio acusatorio, y eso es porque el prevalimiento de superioridad que apreció la Audiencia (y que le permitió calificar los hechos como abuso sexual) es una especie de “hermano pequeño” de la intimidación que caracteriza la agresión sexual (2). Se define como un desnivel notorio en la posición de las partes que vicia el consentimiento de la víctima pero que no llega a ser intimidación. O, en otras palabras, todos los elementos que caracterizan el prevalimiento están ya presentes en la intimidación.

Lo que ha sucedido en este mismo juicio apoya mi argumento. Las acusaciones solicitaban la condena por agresión sexual basándose en una serie de hechos (que los agresores superaban a la víctima en número, que el lugar era una ratonera, que ellos tenían más edad y fuerza, etc.) que a su juicio constituían intimidación. La Audiencia Provincial rechazó esta idea y dijo que todos estos hechos eran prevalimiento de superioridad. ¿Qué mayor prueba de que estamos ante figuras muy similares? Si has podido defenderte contra la intimidación (y encima, como en este caso, para negarla), has podido defenderte contra el prevalimiento. No cabe hablar de vulneración del principio acusatorio.

Ahora bien, ésta es mi postura. El TSJ de Navarra puede considerarlo de otra manera, lo que llevaría a una absolución. Los periódicos dirían que se les ha absuelto por “un tecnicismo”, pero el principio acusatorio es mucho más que eso: es un elemento básico de nuestro procedimiento penal, que garantiza que el acusado no quede indefenso. Por supuesto, en este caso la culpa de su vulneración sería de la Audiencia Provincial, pero también habría que darles un buen tirón de orejas a las cuatro acusaciones.

En un procedimiento penal, las partes pueden hacer peticiones subsidiarias. En este caso podrían haber pedido que, en el caso de que se absolviera por agresión sexual, se condenara por abuso; así se salvaguardaba el principio acusatorio. Pero ninguno de los cuatro acusadores lo pensó. En cierto sentido es comprensible, porque este juicio fue desde el principio más factual que jurídico: con toda seguridad, las acusaciones centraron todos sus esfuerzos en conseguir que la Audiencia creyera la versión de la víctima, pues una vez establecidos esos hechos la calificación de agresión sexual caía por su propio peso. Pero aun así, al menos a una se le podría haber ocurrido guardarse las espaldas: ahora no nos veríamos en éstas.

2.- La condena por agresión sexual. Si puede darse un extremo, también puede darse el otro. Diría que es más fácil, porque en apelación es más probable que se mantengan los hechos probados, pero yo en este caso ya me abstengo de hablar de probabilidades. De hecho, incluso podría darse la carambola jurídica de que el TSJ mantuviera los hechos probados, aceptara la vulneración del principio acusatorio que seguramente pedirá la defensa y aun así condenara por agresión sexual. Sería un “es cierto, la Audiencia vulneró el principio acusatorio al condenar por abuso, pero no os preocupéis que la acusación por agresión era correcta”.

Para que se condenara por agresión sexual sería necesario que se mantuvieran los hechos probados de la sentencia de la Audiencia pero que se reinterpretara su calificación, de tal forma que lo que el órgano inferior consideró simple prevalimiento pase a considerarse verdadera intimidación. No es tan difícil. Se trata de conceptos jurídicos indeterminados, pero los argumentos a favor de considerarlos intimidación son fuertes, y están firmados por plumas tan calificadas como la de Enrique Gimbernat. En este mismo blog citamos en su momento diversas sentencias que hablan de “intimidación ambiental”, es decir, la que no se deriva de amenazas directas sino del propio contexto creado por el agresor.

3.- Nada de lo anterior. A mi juicio éste es el resultado menos probable, pero también podría pasar que el TSJ considerara que la labor de la Audiencia fue impecable y rechazara tanto los recursos de las acusaciones como el de la defensa. Se mantendrían los hechos probados y su calificación jurídica como abuso sexual. En ese caso nos iríamos a casación con las mismas posiciones que tenemos ahora.

Añado la coletilla sobre las posiciones porque espero que nadie crea que este asunto va a terminar aquí. A casación nos vamos seguro. Las acusaciones recurrirán cualquier cosa que no sea una condena por agresión sexual y la defensa recurrirá cualquier cosa que no sea una absolución. Sé que todo esto no hace, probablemente, más que revictimizar a la pobre chica (aunque lo peor ya ha pasado, pues ella no tendrá que volver a declarar), pero no me hago ilusiones: con la lentitud de la justicia, veremos si dentro de dos años tenemos sentencia firme.

Mucho me temo que tenemos juicio de la Manada para rato.

(1) Es cierto que en el artículo 181 CPE se menciona la ausencia de consentimiento como elemento que integra el abuso sexual, y eso no se hace al definir la agresión sexual. Pero a mi juicio se trata de una mención reiterativa, porque ya va implícita en la ausencia de “atentado contra la libertad sexual”.

(2) Distinto habría sido si la condena hubiera sido por abuso sexual en el subtipo de aprovechamiento de una persona inconsciente. Ahí sí que no hay homogeneidad.

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