La amnistía del procés

La amnistía ha pasado de ser una reclamación de los independentistas a una idea probable. Llevamos unos cuantos meses hablando de ella, y parece ser que la cosa va a tirar hacia delante. Así que se plantea una pregunta obvia, que todos nos hacemos: ¿algo así es constitucional? ¿Es conforme a la Constitución amnistiar a los enjuiciados por el procés catalán? 

Y la respuesta es: no lo sé. No tengo ni la más reverenda idea. He leído argumentos a favor y en contra y no sé cuáles me convencen más. Además, da igual lo que me convenza más a mí. Adoptando un punto de vista pragmático, constitucional es todo lo que el Tribunal Constitucional considera como tal, por mucho que los juristas rasos podamos disentir de su criterio. Y, hasta donde yo sé, el Tribunal Constitucional nunca se ha pronunciado sobre esta cuestión, ya que no ha habido amnistías bajo la vigencia de la Constitución, así que tenemos poco para guiarnos.

Voy a intentar explicar un poco la cuestión, a ver si al menos aclaro conceptos.

 

Indulto y amnistía

Lo primero: ¿qué es una amnistía y en qué se diferencia de un indulto, que es una palabra que sí nos suena más? Ambas son instituciones de lo que se llama derecho de gracia. El derecho de gracia es una válvula de escape del sistema jurídico-penal. Se enjuicia a una persona y, con las pruebas en la mano, se la halla culpable, por lo que se le impone una pena, pero existen razones para pensar que esa pena no es justa o no debe ejecutarse. Así que el poder político, normalmente el ejecutivo, recibe el derecho de levantarla en ciertos casos.

El indulto es la forma ordinaria de ejercer el derecho de gracia. Es individual: a una persona concreta, por las razones que sea (de equidad, de justicia, de humanitarismo), se le perdonan uno o más de los delitos que cometió. Aunque levanta la pena y extingue la responsabilidad criminal, no borra el resto de consecuencias del delito: el condenado sigue teniendo que pagar la responsabilidad civil (la indemnización a las víctimas) y mantiene sus antecedentes penales. Su regulación varía mucho entre países, pero normalmente es una facultad del poder ejecutivo.

La amnistía es la forma extraordinaria de ejercer el derecho de gracia. Para empezar, suele ser colectiva: se regulan categorías enteras de personas cuyos delitos quedan perdonados. La causa no es humanitaria ni de justicia, sino más bien política: tras una guerra civil o un cambio importante de régimen, quienes ejercen el poder pueden querer mostrar clemencia hacia el otro bando o perdonar a sus propios partidarios que fueron condenados. Además, en muchas ocasiones no solo levanta las penas, sino que supone un completo olvido de los hechos delictivos: puede, por ejemplo, cancelar los antecedentes penales. Una decisión tan importante suele requerir de una ley, por lo que no es una facultad del poder ejecutivo, sino del legislativo.

 

¿Qué dice la Constitución?

La Constitución dice muy poco sobre esta materia. Solo dice que es competencia del rey ejercer el derecho de gracia «con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales». Aparte de eso, hay otros dos artículos: la ley que regula el derecho de gracia no puede aprobarse por iniciativa legislativa popular (artículo 87.3) y no cabe ejercer la prerrogativa de gracia si los condenados son miembros del Gobierno (artículo 102.3).

La Carta Magna no utiliza en ningún momento las palabras indulto o amnistía, sino que, como hemos visto, prefiere hablar de derecho o prerrogativa de gracia. Sin embargo, queda bastante claro que se refiere al indulto: habla de un procedimiento establecido y regulado por la ley, mientras que la amnistía es algo notoriamente excepcional, que la propia ley aprueba.

 

¿Hay algún término de comparación?

Para saber si la amnistía es constitucional, quizás podría verse qué se ha hecho en otras amnistías similares. El problema es que, como ya he dicho, no las ha habido.

Hay dos que se nos vienen a la mente. La primera es la Ley de Amnistía que se aprobó durante la Transición. Esta ley amnistiaba todos los delitos políticos cometidos hasta diciembre de 1976, y algunos cometidos después. Se refería a delitos concretos, y se extendía a quebrantamientos de condena, a infracciones administrativas e incluso a infracciones laborales. Aunque no perdonaba la responsabilidad civil, sí cancelaba los antecedentes penales, reintegraba en sus puestos a funcionarios y militares que hubieran sido sancionados (con efectos en antigüedad y pensiones) y hasta anulaba despidos y sanciones laborales. Eran los jueces quienes debían aplicar la ley, incluso de oficio. El plazo era de 3 meses, si bien las liberaciones de prisión debían ser inmediatas.

Esta amnistía no se puede aplicar como término de comparación en el caso actual porque es previa a la Constitución: la ley es de 1977. Puede servir de ejemplo o guía, pero no estaba sometida a los principios y normas constitucionales y nunca fue evaluada por el Tribunal Constitucional (1). Así que no nos sirve de mucho, me temo.

El segundo ejemplo que se nos viene a la mente es la mal llamada amnistía fiscal de 2012, aprobada por el ministro Montoro. Por desgracia, digo «mal llamada» porque esto no era una amnistía. Una amnistía, como hemos dicho, es un perdón colectivo de ciertos delitos por razones políticas. Lo que entonces se hizo fue otra cosa. Con el objetivo de hacer aflorar la economía sumergida y sacar dinero en una España en crisis, se les dio a los defraudadores una vía simple para legalizar su situación: si declaraban el patrimonio que tenían oculto, podían tributarlo solo al 10%, en vez de al tipo mucho más alto que les habría correspondido normalmente. A cambio, se les consideraba en regla con Hacienda, por lo que no se les imponían sanciones administrativas ni recargos (2). El plan era, primero, obtener una inyección rápida de dinero y, segundo, hacer aflorar bienes que en años siguientes ya tributarían al tipo normal.

Aunque popularmente se la llamó amnistía, vemos que esto no era en absoluto una amnistía: no se perdonaban delitos, sino que se abría una vía especial para que grandes defraudadores fiscales regularizaran su situación. Así que no, esto tampoco puede usarse como término de comparación.

 

Entonces, ¿qué pasa con la amnistía del procés?

Pues pasa que no se sabe. Para empezar, hay que tener en cuenta que este debate tiene dos niveles. El primero, si la amnistía es constitucionalmente admisible en general, en abstracto: ¿cabe la amnistía en la Constitución? El segundo, en el caso de que se responda que sí a lo anterior, si esta amnistía, a estos reos concretos, es admisible. No son la misma pregunta. Hay autores que responden que sí a lo primero y que no a lo segundo.

Desde una perspectiva ingenua, podría sostenerse que no hay problema: lo que el legislador hace, el legislador puede deshacerlo. Si una ley (el Código Penal) declara que tales y cuales acciones son delito, con las mismas puede venir otra ley a declarar que esas mismas acciones, en ciertos plazos y para ciertas categorías de personas, no lo son. Entraría dentro de la amplísima facultad que debe tener el legislador democrático para regular y sancionar conductas.

El problema es que esa facultad es amplísima pero no ilimitada. La Constitución reconoce, por supuesto, la legitimación democrática del legislador, pero también reconoce el principio de igualdad como uno de los cuatro que deben regir nuestro ordenamiento jurídico (en el artículo 1.1, nada menos). Y es bastante obvio que una amnistía afecta al principio de igualdad: unos reos siguen condenados y otros, por razones políticas, ya no. Necesitaría una justificación exquisita. Los mismos argumentos se aplican al principio de seguridad jurídica, también reconocido por la Constitución y que también se ve afectado ante una medida tan masiva.

Un segundo escollo es la prohibición de indultos generales. Hay quien dice que si la Constitución prohíbe los indultos generales (es decir, los que se aplican a grupos de personas), con más razón prohíbe la amnistía (una medida que es colectiva por su propia naturaleza y que tiene efectos más incisivos que un indulto). De contrario se contesta que el indulto y la amnistía son instituciones distintas y que si la Constitución hubiera querido prohibir la segunda lo habría hecho expresamente: lo que se prohíbe es usar para grupos una institución que requiere motivación individual (3).

Por último, está la propia estructura del artículo 62.i CE, el que le concede al rey la competencia sobre el derecho de gracia. Está pensando claramente en indultos, pero el hecho es que usa la expresión derecho de gracia, y dice que el rey lo ejerce de acuerdo con la ley. Esta norma se compadece mal con una amnistía aprobada por ley: ahí es el legislador quien ejerce el derecho de gracia, no el rey. Cuando el penalista Jacobo Dopico planteó esta duda en Twitter, le respondieron con alguna propuesta interesante: la ley regula el ejercicio de la amnistía en este caso, pero esta se articula formalmente por medio de un Real Decreto que firma el rey, como en el caso de los indultos.

A mi entender, ninguno de estos escollos es insalvable, si bien los he expresado con brocha muy gorda. Pero, como decíamos, que la amnistía sea constitucional en abstracto no quiere decir que esta amnistía concreta vaya a ser constitucional. Así que de lo que tengo ganas es de tener por fin un texto de ley de amnistía, para al menos poder debatir sobre algo concreto.

 

 

 

(1) Hay algunas sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional sobre cuestiones concretas de la amnistía (como esta de 1986, en relación a una norma que le añadió un nuevo artículo a la Ley de 1977), pero tienen muy poca aplicación a la cuestión que nos ocupa.

(2) En caso de que la defraudación fuera de tal nivel que constituyera delito, entraba en vigor una regla que está en nuestro Código Penal desde hace décadas: no se te sanciona por delito fiscal si te pones en regla con Hacienda antes de que te pillen.

(3) Como curiosidad, decir que la sentencia del Tribunal Constitucional mencionada en la nota (1) dice expresamente que «es erróneo razonar sobre el indulto y la amnistía como figuras cuya diferencia es meramente cuantitativa, pues se hallan entre sí en una relación de diferenciación cualitativa», si bien lo dice de pasada y no es el argumento central.

 

 

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