Las penas en España (II) - Penas privativas de derechos

En el artículo anterior hicimos un repaso de las clasificaciones más importantes de las penas en España (por naturaleza, por duración, por relación con el delito) y analizamos dos de las tres clases de la primera categoría: privación de libertad y multa. Hoy estudiaremos la tercera clase de las penas según su naturaleza: penas privativas de derechos.

Esta categoría es un totum revolutum que, en mi opinión, tiene mal el nombre. Decimos «penas privativas de derechos» cuando deberían llamarse «penas privativas de otros derechos», ya que la prisión y la multa también restringen derechos. Pero bueno, se ha optado por la otra solución por acortar la terminología. En todo caso, en esta categoría se incluyen toda clase de restricciones a la libertad del sujeto. Hay hasta un total de diez penas, que aquí vamos a intentar resumir.

 

Inhabilitaciones

La inhabilitación es una pena que consiste en la pérdida definitiva de algo que tuviera el sujeto, en general (pero no solo) un cargo público. Cuando decimos «pérdida definitiva» quiere decir que el sujeto deja de tener el cargo o derecho que sea y, cuando cumpla la pena, deberá volver a ganárselo si lo quiere de nuevo, por ejemplo, ganando de nuevo unas elecciones o volviendo a sacarse la oposición (1).

La inhabilitación puede ser absoluta (puede durar de 6 a 20 años) o especial (de 3 meses a 20 años). ¿Cuál es la diferencia?

La inhabilitación absoluta consiste en la pérdida de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, sean o no electivos. Es una pena completa: si el condenado es diputado, ministro y funcionario perdería esos tres cargos. Además, no podría obtener ningún otro honor, cargo o empleo público durante el tiempo que dure la condena. La única excepción son los certificados de estudios, que no se anulan, pero todo lo demás se va fuera. Es la pena más grave de todas estas privativas de derechos, y se aplica sobre todo para delitos cometidos por funcionarios o autoridades públicas (malversación, prevaricación judicial) o para delitos comunes en los que el autor se aprovechó de dicha condición de autoridad o funcionario público (detención ilegal, torturas).

Las inhabilitaciones especiales restringen solo un derecho concreto, en general relacionado con el hecho delictivo. El Código Penal menciona varias inhabilitaciones especiales, pero termina diciendo que esta pena puede recaer sobre «cualquier otro derecho»:

• Empleo o cargo público: privación definitiva de un cierto empleo o cargo público y de sus honores anejos, y prohibición de obtener el mismo u otros análogos durante el tiempo de la condena. Debe especificarse en la sentencia qué cargo se pierde. De nuevo, esta pena suele recaer en funcionarios que cometen delitos.
• Profesión, oficio, industria o comercio, u otras actividades, retribuidas o no: privación definitiva de la profesión o actividad que realice el penado. Debe motivarse expresamente su imposición (en general por su relación con los hechos) y se puede restringir a determinadas actividades o funciones de la profesión si es que el resto no tenían relación con el delito.
• Derechos de patria potestad, tutela, guarda, curatela o acogimiento: esta pena priva al condenado de los derechos de patria potestad y extingue el resto de situaciones jurídicas. Además, y como en las demás penas de inhabilitación, implica la incapacidad para obtener dichos cargos (tutor, guardador, curador…) durante el tiempo de la condena.
• Tenencia de animales: el Código Penal no concreta ni desarrolla esta pena, pero parece obvio que es lo mismo que las anteriores, una prohibición de tener animales durante el tiempo que dure la misma.
• Derecho de sufragio pasivo: prohibición de presentarse a las elecciones durante el tiempo de condena. Esta pena se aplica solo en los delitos contra la Administración Pública, es decir, los delitos de funcionario relacionados con la corrupción.

 

Suspensión de cargo público

La suspensión de empleo o cargo público (puede durar de 3 meses a 6 años) es una privación no definitiva de dicho empleo o cargo público: el penado sigue teniendo el cargo, pero no puede ejercerlo durante el tiempo que dure la condena. Terminada esta, vuelve a ocupar su posición sin más trámite. Además, no le impide obtener otros cargos durante el tiempo de la condena.

Esta pena se aplica, sobre todo, en delitos de funcionario menos graves que los castigados con inhabilitación.

 

Prohibiciones relacionadas con los instrumentos del delito

Tenemos aquí dos penas gemelas: la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Pueden durar entre 3 meses y 10 años; si duran más de 2 años, el permiso de conducir o de armas pierde su vigencia, de manera que, al terminar la pena, el condenado tendrá que volver a sacárselo. Si la pena dura hasta 2 años, por el contrario, eso no es así: extinguida la pena, el condenado puede volver a portar armas o a conducir vehículos.

La primera de estas dos penas se aplica en delitos relacionados con el tráfico vial; la segunda, en delitos de tenencia, tráfico y depósito de armas. Además, las dos se imponen en casos donde hayan sido instrumentos de otro delito, como homicidios, lesiones, amenazas, etc.

 

Prohibiciones relacionadas con la víctima

Se incluye aquí un catálogo de penas pensadas para proteger a la víctima o a otras personas relacionadas con el delito de eventuales reiteraciones delictivas o venganzas. Son las siguientes:

• Privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos. Esta pena impide al penado acudir al lugar del delito o a aquel en que resida la víctima o su familia.
• Prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellas personas que determine el juez o tribunal: prohíbe aproximarse tanto a estas personas como a los lugares que frecuenten (señaladamente domicilio y trabajo). Si hay hijos implicados, queda en suspenso el régimen de visitas hasta que termine de cumplirse la pena.
• Prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellas personas que determine el juez o tribunal: prohíbe al penado establecer cualquier clase de comunicación con estas personas.

 

Estas penas duran hasta 10 años (con el mínimo de 1 mes en el caso de la segunda y la tercera), pero veremos en el artículo siguiente que se tratan sobre todo como accesorias, es decir, que no se prevén en los concretos tipos penales sino que se aplican siempre en determinadas categorías de delitos. Y, si en esos casos hubiera impuesta pena de prisión, estas prohibiciones duran 5 o 10 años más que la susodicha prisión: por ejemplo, si la prisión es de 3 años, las prohibiciones que aquí estudiamos serían de 8 años, y así sucesivamente.

Estas penas pueden controlarse por medios electrónicos, como la famosa pulsera GPS.

 

Trabajos en beneficio de la comunidad

La pena de trabajos en beneficio de la comunidad es una sanción peculiar, porque es voluntaria. En España no existen los trabajos forzados, así que esta pena se impone siempre junto con otras, y se le da al penado la posibilidad de elegir. Dura de 1 día a 1 año y consiste en la participación no retribuida en actividades de utilidad pública y relacionados con el delito. Por ejemplo, labores de reparación de daños, tareas de asistencia a las víctimas o participación en talleres o programas formativos (culturales, de educación vial, de educación sexual, de resolución de conflictos, de parentalidad, etc.).

Las condiciones en que se ejercen estos trabajos son las siguientes:

1. No pueden durar más de 8 horas diarias. 
2. No atentan contra la dignidad del penado.
3. Gozan de protección de Seguridad Social.
4. No se supeditan al logro de intereses económicos.
5. Los facilita la Administración (estableciendo convenios con entidades privadas si hace falta) y se desarrollan bajo el control del juez de Vigilancia Penitenciaria.
6. Los servicios sociales penitenciarios comunican al JVP las incidencias: ausencias no justificadas durante 2 o más jornadas laborales, reducción voluntaria del rendimiento, incumplimiento de las instrucciones o cualquier otra conducta obstruccionista. En estos casos, el juez puede mantener el cumplimiento, cambiar al penado de centro o entender que ha incumplido la condena y proceder por un delito de quebrantamiento.
7. Las ausencias justificadas no se entienden como abandono, pero el trabajo perdido no computa para liquidar condena.

Esta pena se aplica, señaladamente, en delitos de carácter leve o con poca repercusión económica: delitos personales (lesiones, amenazas, coacciones, etc.), delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial y delitos contra la seguridad vial.

 

Privación de la patria potestad

Esta pena se introdujo en 2010, pero no tiene mucha operatividad, quizás porque se solapa con la inhabilitación especial de nombre similar. Hay una diferencia con esta: mientras que la inhabilitación especial mantenía la patria potestad (pero impedía ejercer sus derechos) esta pena la anula por completo. Una vez impuesta, y por decirlo en trazo grueso, condenado y víctima ya no son legalmente padre e hijo. Por supuesto, enseguida vienen los matices: pueden subsistir algunos derechos que tiene el hijo frente al padre (los que determine su superior interés), pero no los que tiene el padre frente al hijo. 

Esta pena se aplica como principal en muy pocos delitos: homicidio (si víctima y agresor tienen hijos en común) y delitos sexuales contra menores. Se prevé, sobre todo, como pena accesoria en delitos donde los hechos tienen relación con este derecho. Una cosa curiosa es que el Código Penal no establece tiempos máximos ni mínimos de esta pena, así que el juez debe aplicar el artículo 170 CC, que establece, en esencia, que la privación puede ser total o parcial y que deben existir mecanismos de recuperación.

 

 

¡Hasta aquí las penas privativas de derechos! En el artículo siguiente veremos las penas accesorias y analizaremos alguna otra cuestión conexa.

 

 

 

 

(1) Aunque luego, en la práctica, para cosas como cargos de funcionarios hay mecanismos de rehabilitación del cargo.

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Las penas en España (I) - Penas privativas de libertad y pena de multa

El derecho penal es la rama del derecho en la que primero pensamos siempre que nos dicen que algo está prohibido o sancionado. No es exacto (hay normas no penales que prohíben y sancionan), pero es una buena prueba de lo importante que es dentro de nuestras cabezas y en nuestro sistema político y jurídico: casi siempre que uno de nuestros gobernantes necesita enfrentarse a un fenómeno social lo primero que hace es tirar de reforma penal para prohibir aquellas de sus manifestaciones que no le gustan.

¿Cómo identificamos una norma penal? ¿Cómo la diferenciamos de otras normas sancionadoras no penales? Bueno, el derecho penal castiga, en teoría, las transgresiones más graves contra los bienes jurídicos más importantes. Por ello, tiene algunas características importantes a nivel de lenguaje: sus infracciones se llaman delitos (si no es delito no estamos en penal), sus sanciones se llaman penas (si no es pena no estamos en penal) y las impone siempre un órgano jurisdiccional (si las impone la Administración no estamos en penal).

Vale, pero ¿cuáles son estas penas? En este artículo resolveremos esta duda, con puro afán divulgativo. Las penas, en España, se clasifican de acuerdo a tres criterios:

 

1.- Su naturaleza. Hay penas privativas de libertad (prisión y localización permanente), privativas de dinero (multas) y privativas de otros derechos. Este será el criterio básico que usaremos en esta serie de artículos.

2.- Su duración. Hay penas graves, menos graves y leves. Por ejemplo, la pena de prisión es grave cuando es superior a 5 años y menos grave cuando es inferior. La inhabilitación absoluta siempre es una pena grave. La multa será menos grave o leve según dure más o menos de 3 meses. Y así sucesivamente. No lo desarrollo más porque es un simple listado que podéis encontrar en el artículo 33 CPE.

Esta clasificación es importante porque, según sea la pena que tengan asignada, los delitos se dividen a su vez en graves, menos graves y leves (los delitos leves son las antiguas faltas).

3.- Su vinculación con el delito. Hay penas principales y accesorias. Las penas principales son las previstas en cada delito: prisión de 10 a 15 años para el homicidio, multa de 1 a 3 meses para el hurto menor de 400 €, etc. Las penas accesorias son las que se imponen siempre que recae otra pena: por ejemplo, la pena de prisión de 10 o más años (sea por el delito que sea) lleva como pena accesoria la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, etc. Veremos esta clasificación al final de la serie.

 

Una última apreciación: vamos a hablar solo de las penas que pueden imponerse a las personas físicas. Desde el año 2010, las personas jurídicas (sociedades, asociaciones, sindicatos…) pueden también ser encausadas por un delito, ser juzgadas y ser condenadas. Antes se las consideraba instrumentos de un delito cometido por una o varias personas físicas, ahora se las considera directamente responsables. Sus penas siempre son graves, y van desde la multa hasta la disolución, pasando por la inhabilitación para obtener subvenciones, la intervención judicial, la prohibición de realizar actividades relacionadas con el delito, la clausura de locales o la suspensión de actividades.

 

Penas privativas de libertad

Las penas privativas de libertad son la prisión permanente revisable, la prisión y la localización permanente. Además, hay una cuarta pena, la responsabilidad penal subsidiaria por impago de multa, pero la veremos cuando veamos la multa.

La prisión permanente revisable es la cadena perpetua a la española. Significa encierro permanente durante un mínimo de 25 años (mínimo que puede elevarse a 28, 30 o 35 grados), momento en el cual puede decretarse la libertad condicional y, cumplida esta, la liberación definitiva. En cuanto al acceso al tercer grado (régimen de semilibertad), puede concederse pasado un lapso de tiempo que va de 15 a 32 años, según los casos. No hay mucho más que pueda decir de esta barbaridad de pena, sobre todo porque ya me he explayado en otros escritos.

La prisión no permanente dura de 3 meses a 20 años, aunque, en caso de concurso de delitos, se pueden imponer penas de hasta 40 años. Si, a causa de la aplicación de atenuantes, queda una pena de prisión inferior a 3 meses, se sustituye por localización permanente (1 día de prisión = 1 día de localización permanente), trabajos en beneficio de la comunidad (1 día de prisión = 1 jornada de trabajo) o multa (1 día de prisión = 2 días multa).

Una cuestión interesante en este tipo de penas es lo que se llama el periodo de seguridad, es decir, el plazo durante el cual el condenado no puede acceder al tercer grado (y, por tanto, tampoco a la libertad condicional). Si no hay periodo de seguridad, se puede clasificar al penado en tercer grado desde el primer día si se quiere.

Para penas mayores de 5 años, el juez o tribunal sentenciador puede establecer un periodo de seguridad de la mitad de la pena: no cabrá acceso al tercer grado hasta que no se cumpla el 50% de la condena. Si se trata de ciertos delitos (terrorismo, organizaciones criminales, abusos sexuales a menores de 16 años, prostitución y corrupción de menores cometidos contra menores de 13 años) este periodo de seguridad es obligatorio.

El juez de vigilancia penitenciaria puede levantar el primer periodo de seguridad (el que impone el juez) pero no el segundo (el obligatorio en caso de ciertos delitos). Además, en cualquier caso, y aunque esté vigente un periodo de seguridad, se puede acordar el paso al tercer grado por motivos humanitarios y de dignidad personal: enfermos muy graves y septuagenarios.

Por último, la localización permanente dura hasta 6 meses. Obliga al penado a permanecer en un lugar designado por el juez, que normalmente será su domicilio. La ley permite que, en casos excepcionales de reincidencia, esta pena se cumpla en centro penitenciario, pero ahora mismo ningún delito prevé esta posibilidad, por lo que no se aplica.

En principio la pena se cumple de forma continuada, pero puede ordenarse que se cumpla por periodos (por ejemplo, los fines de semana) si las circunstancias lo aconsejan. En cuanto al control de cumplimiento, lo más normal son controles presenciales o telefónicos, pero se pueden usar medios mecánicos o electrónicos, como la famosa pulsera geolocalizadora.

 

Multas

La multa es una pena que se proyecta sobre el patrimonio. Se defiende porque se cumple de forma rápida y no estigmatiza, pero, si no se hace bien, puede ir desde no tener ningún contenido punitivo hasta arruinar al sujeto. Lo interesante es que se adecúe a la capacidad económica del reo, para que la multa le prive de la parte de sus ingresos que usa para ahorro o para ocio pero no le impida atender sus necesidades.

El sistema adoptado para ello es el de días-multa. Este sistema funciona en dos parámetros:

1. Duración (número de días que dura la multa). Lo impone el juez dentro del marco penal previsto en la ley (de 10 días a 2 años para personas físicas; de 10 días a 5 años para personas jurídicas) en atención a la gravedad del hecho. Si se impone por meses o por años, se asumen meses de 30 días y años de 360 días.
2. Cuota diaria. La impone el juez dentro de las cantidades previstas en la ley (de 2 € a 400 € para personas físicas; de 30 € a 5.000 € para personas jurídicas) en atención a la capacidad económica del reo deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones familiares y demás circunstancias personales.

 

En teoría es un sistema muy adaptable: el tiempo que pagarás lo determina la gravedad del delito, pero la cuantía diaria depende de tu patrimonio. Además, hay otros dos mecanismos de adaptación: la posibilidad de pagar a plazos y la de variar estos o incluso la cuota diaria si cambia la situación económica del penado. El problema es que los tribunales no tienen siempre mecanismos para averiguar con facilidad los medios de vida del condenado. 

Este sistema está bien, pero el máximo que permite imponer son multas de 288.000 € para personas físicas y de 3.600.000 € para personas jurídicas, lo cual, a veces, puede quedarse un poco corto. Hablamos de delitos graves y muy lucrativos, como daños informáticos, delitos contra el mercado, blanqueo de capitales, fraudes a Hacienda, corrupción urbanística o drogas. Si tú a un narco le dices que le vas a imponer una multa de menos de 300.000 € se ríe en tu cara. Para estos casos está el sistema de multa proporcional.

En el sistema de multa proporcional, la multa es una proporción del daño causado, del beneficio obtenido o del valor del objeto del delito. Y cuando decimos «una proporción» nos referimos a varias veces estos valores: el doble, el triple, el cuádruple o hasta el décuple del valor del delito. Cabe también establecer pagos o reducir la cuantía de la multa si cambia la situación económica del sujeto.

Una vez impuesta la multa, el condenado debe pagarla. Si no la paga voluntariamente y tampoco se le encuentra patrimonio para embargar, se aplica la responsabilidad personal sustitutoria: la multa se sustituye por otra cosa. Si la pena se impuso por el sistema de dias-multa, cada 2 días-multa pendientes se le sustituyen por 1 día de privación de libertad (en caso de delitos leves puede cumplirse mediante localización permanente) o, previa conformidad del penado, por 1 día de trabajos en beneficio de la comunidad. Para las multas proporcionales, es el tribunal quien decide la duración de esta responsabilidad personal sustitutoria, con el máximo de 1 año.

 

 

En el artículo siguiente analizaremos ese totum revolutum que son las penas privativas de derechos y analizaremos (si es que cabe) las penas accesorias.

 

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Una sentencia sobre discriminación laboral (y II)

En el artículo anterior vimos que el Tribunal Constitucional había analizado la especial trascendencia constitucional del recurso presentado por una persona trans en un caso de discriminación laboral. Había concluido que dicha trascendencia concurría porque nunca había analizado un caso similar. Y termina por decir que su tarea ahora es:

1. Distinguir entre discriminación por razón de sexo, discriminación por razón de identidad de género y discriminación vinculada a la expresión de género.
2. Analizar si estas tres discriminaciones están prohibidas en el artículo 14 CE.
3. Examinar cómo se aplica esto en el marco de las relaciones privadas, en especial las laborales.

 

1. Conceptos relevantes

Para empezar, el Tribunal Constitucional empieza deslindando «sexo» de «género», con una definición sorprendentemente apropiada:

«serie compleja de características morfológicas, hormonales y genéticas, a las que se asocian determinadas características y potencialidades físicas que nos definen. Características como, por ejemplo y sin ánimo de formular una descripción exhaustiva, los genitales (…), la estructura hormonal y (…) cromosómica (…) o la masa muscular, la distribución del vello y la estatura (…). Estos caracteres biológicos, que pueden no ser mutuamente excluyentes en situaciones estadísticamente excepcionales, como las que se dan en las personas intersexuales, tienden a formular una clasificación binaria, y solo excepcionalmente terciaria, de los seres vivos de la especie humana».

El género, según el Tribunal Constitucional, se conecta con estas realidades biológicas, pero no se identifica plenamente con estas, puesto que

«define la identidad social de una persona basada en las construcciones sociales, educativas y culturales de los roles, los rasgos de la personalidad, las actitudes, los comportamientos y los valores que se asocian o atribuyen, de forma diferencial, a hombres y mujeres, y que incluyen normas, comportamientos, roles, apariencia externa, imagen y expectativas sociales».

Es decir, que mientras que el sexo se asocia a caracteres físicos «objetivamente identificables», el género puede variar en función de sociedades y época. Ambos conceptos no son excluyentes ni sinónimos, por lo que debe asumirse la diferencia entre ambos. Ah, y no son derechos, sino condiciones que influyen en el ejercicio de los derechos y que «conforman uno de los muchos elementos identitarios que pueden llegar a definir el derecho a la autodeterminación personal o a desarrollar (…) la propia identidad personal».

En segundo lugar, una vez definidos estos conceptos, pasa a atacar «orientación sexual» e «identidad de género». La primera es la preferencia en relaciones afectivas y la segunda, que es la que tiene importancia en este recurso, la «identificación de una persona con caracteres definitorios del género que pueden coincidir o no (…) con el sexo que se le atribuye, en virtud de los caracteres biológicos predominantes que presenta desde su nacimiento». Estas dos características, aparte de condiciones personales, son elementos vinculados al derecho a la intimidad tal y como está expresado en el Convenio Europeo de Derechos Humanos: como derecho a desarrollar una determinada vida privada y familiar. En concreto la identidad de género es una faceta especialmente importante: no hay que confundirla con la orientación sexual ni llamarla «identidad sexual», como se hace a veces.

En este sentido, la palabra «trans» sería una «denominación omnicomprensiva de todas aquellas identidades de género que ponen de manifiesto una discrepancia entre esta y el sexo de la persona», sea que se produzcan actos de transición médica y/o jurídica o que «se manifiesten otras expresiones de género como una adopción de vestimenta, habla, gestos o comportamiento propios del género con el que se identifica la persona». Este término abarca muchísimas situaciones, incluidas el no binarismo, el género fluido, el travestismo, las personas «asexuales» (creo que quiere decir «agénero») y la identidad queer, por lo que puede ser impreciso, pero se prefiere usarlo para tener un concepto definido.

Sí, yo tampoco esperaba que el Tribunal Constitucional usara el término «persona no binaria» en 2022, pero aquí estamos.

Por último, está el tema de la expresión de género, definida como «el modo en que una persona expresa su género, en el contexto de las expectativas sociales, por ejemplo, en relación con el modo de vestir, el uso de uno u otro nombre o pronombre, el comportamiento, la voz o la estética». Esto se vincula al derecho a la propia imagen de las personas (artículo 18 CE), si bien el TC no había abordado aspectos de este derecho vinculados a la apariencia física, menos aún cuando está relacionado con la expresión de género.

Lo hace ahora, y lo que viene a decir es que el derecho a la propia imagen no es solo el control que tiene el sujeto sobre las fotografías y vídeos que le hacen (como históricamente se entendía), sino también «la facultad de definición de esa imagen que nos identifica y nos hace reconocibles frente a los demás, como forma de expresión, además, del libre desarrollo de nuestra personalidad». En otras palabras, la expresión de género está dentro del derecho fundamental a la propia imagen.

 

2. La identidad de género como causa de discriminación

El artículo 14 CE, que contiene el derecho a la igualdad, establece dos dimensiones básicas de este derecho:

• Por un lado, igualdad ante la ley, es decir, derecho a que los poderes públicos traten de forma igual a todos los casos idénticos, salvo que haya razones objetivas que justifiquen la diferenciación.
• Por otro lado, prohibición de discriminación. La Constitución establece algunas causas de posible discriminación (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión), pero no es una lista cerrada, puesto que se añade «cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Este listado prohíbe ciertas discriminaciones «históricamente muy arraigadas», que han colocado a ciertos sectores de la población «en posiciones, no solo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona».

 

Pues bien, según el Tribunal Constitucional

«la identidad de género es una circunstancia que tiene que ver con el libre desarrollo de la personalidad, íntimamente vinculada al respeto de la dignidad humana (…), y este rasgo de la identidad, cuando no se ajusta a parámetros hetero-normativos clásicos, es decir, allí donde identidad de género y sexo de la persona no son absolutamente coincidentes, puede hacer al individuo acreedor de una posición de desventaja social históricamente arraigada de las que prohíbe el art. 14 CE».

Venga, todos juntos: ¿esperabais ver al Tribunal Constitucional diciendo «heteronormativo» en 2022? Yo no.

A partir de aquí, el resto del fundamento jurídico es un repaso a diversas sentencias tanto del propio Tribunal Constitucional como del TEDH que consideran la identidad de género como una de estas circunstancias donde está prohibida la discriminación (1). En cuanto a la Unión Europea, su Tribunal de Justicia no ha integrado la identidad de género en la lista de causas sospechosas de discriminación, pero sí se han dictado varias directivas que protegen de forma parcial esta realidad. La conclusión es:

«Por tanto, como ha sucedido con el resto de los motivos expresamente prohibidos por el art. 14 CE también debe declararse la ilegitimidad constitucional de los tratamientos discriminatorios cuyo factor determinante aparece fundado en la identidad de género».

 

3. La discriminación por razón de identidad de género en el ámbito laboral

En este último fundamento jurídico, el Tribunal Constitucional no sienta ninguna doctrina novedosa. Simplemente recuerda cómo funciona el derecho antidiscriminación en el ámbito laboral (el demandante tiene que aportar indicios de que le han tratado de manera discriminatoria y entonces se invierte la carga de la prueba, de tal modo que es la empresa la que tendrá que justificar su actuación) y declara que estas normas son aplicables cuando la discriminación alegada es por identidad de género.

 

Después de sentar esta importante doctrina, y como ya decíamos en el artículo anterior, procede a desestimar el recurso de amparo. A la persona recurrente se le reconoce su posición de persona trans y se admite que había indicios suficientes para invertir la carga de la prueba (como, de hecho, hizo el TSJ en su momento): el encontronazo con el tema de la ropa, aun siendo puntual, basta para sospechar que hubo una motivación espuria en el despido. Pero la cuestión es que, una vez invertida la carga de la prueba, la empresa rebatió esos indicios. De las pruebas practicadas se depende que la causa del despido no fue «la identidad de género de la persona recurrente en amparo, ni la expresión externa de esa identidad de género».

Así se resumen los hechos probados de las sentencias anteriores: hubo un par de choques con el tema de la ropa, pero no queda claro si era tanto por el hecho de ser una falda como por el tamaño de la prenda, y tampoco quedó probado que el asunto fuera sobre la expresión de género; no existía un panorama general discriminatorio en la empresa; hubo una reorganización interna; la empresa alegó que había problemas de impuntualidad, etc. Si me preguntas a mí, sí que creo probable que hubiera discriminación, pero entre las pruebas poco concluyentes y que el contrato estaba en periodo de prueba, es dificilísimo de probar.

El resultado de todo este proceso ha sido una sentencia importantísima, que, sin embargo, no le vale de nada a la persona que lo inició. Tiene avances importantísimos: diferencia entre sexo y género, define la identidad de género, aplica al concepto de lo trans toda la jurisprudencia previa (que usaba la palabra «transexuales», más restringida e incorrecta), entiende que la expresión de género es parte del derecho fundamental a la propia imagen… A veces se lía ella misma con algunos conceptos (ya señalamos más arriba que confunde «asexual» con «agénero»), pero la intención es buena y el avance, notable.

Esta sentencia es un ejemplo de cómo el avance en el derecho se construye de manera dialéctica y progresiva. La ley trans de 2007 permitió que hubiera un cierto goteo de pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre el tema, y son esos los que le llevaron a la convicción de que era necesaria una sentencia que aclarara conceptos. La sentencia que ahora comentamos, a su vez, servirá como fuente de argumentos para futura legislación y jurisprudencia. El reconocimiento de que la identidad de género es una categoría protegida por el artículo 14 CE es un espaldarazo a la futura legislación trans: convencerá a cierto sector que hoy es remiso, y acabará mencionada en la exposición de motivos casi con toda seguridad.

No es perfecto, claro. Pero es un avance notable y una garantía para las personas trans. Que, hoy por hoy, ya es mucho.

 

 

 

 

 

(1) La jurisprudencia previa del Tribunal Constitucional sobre este tema se refería a «transexuales». Ahora abarca a todo lo que ha definido como «trans» en el Fundamento Jurídico anterior: personas no binarias, queer, agénero, travestis, etc.

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Una sentencia sobre discriminación laboral (I)

«El Constitucional declara por primera vez que toda discriminación de las personas trans es ilegal», titulaba el otro día El País. Por una vez, el triunfalismo parece estar justificado: la sentencia analiza por primera vez un caso de discriminación laboral contra una persona trans y, al hilo de esto, pretende hacer una construcción jurisprudencial completa de qué es sexo, qué es género, qué es expresión de género y que relación tiene todo esto con las normas antidiscriminatorias. Paradójicamente, lo que no hace es darle la razón a la persona recurrente, puesto que desestima su recurso de amparo y declara que la actuación de la que fue objeto (un despido) fue correcta y ajustada a derecho. Pero vayamos por partes. 

A principios de 2013 (como siempre, todo para unas prisas) Serge Christian M. Scevenels, una persona trans, entró a trabajar en una empresa de ingeniería. Durante varios meses estuvo alternando el pantalón con la falda a la hora de ir a trabajar. En un par de ocasiones le exigieron que vista de forma «más correcta», aunque en ningún caso se ha acreditado que se le prohibiera vestir con falda o que en las discusiones se tratara su expresión de género. Después de estos toques de atención, siguió yendo a trabajar con falda «ocasionalmente». En mayo de 2013, la empresa le comunicó que no había superado el periodo de prueba y lo despidió.

A partir de aquí se inicia un largo camino judicial. Scevenels tiene a su favor el derecho antidiscriminación, que contiene una norma importante: la inversión de la carga de la prueba. Si a mí me despiden por causas discriminatorias (en este caso sería por su condición de persona trans y por la expresión de género asociada a la misma), yo no tengo que probar la discriminación: me basta con aportar un indicio de la misma, algún dato que permita sospechar que ha habido trato discriminatorio. Ante este indicio, se invierte la carga de la prueba y será la empresa la que deba demostrar la corrección del despido. ¿Por qué? Porque probar una discriminación es muy difícil para la persona discriminada, pero, sin embargo, la empresa tiene muy sencillo demostrar que el despido estaba justificado (si es que de verdad lo estaba).

El Juzgado de lo Social desestimó la demanda, puesto que entendió que la persona demandante no había aportado estos indicios, este principio de prueba que le compete aportar ante casos discriminatorios y que permite invertir la carga de la prueba. La sentencia descarta que el despido tuviera por causa la forma de vestir de Scevenels, puesto que los encontronazos con la dirección fueron en febrero y el cese en mayo: si desde febrero a mayo siguió llevando falda, es difícil pensar que ambas cuestiones estuvieran vinculadas.

Scevenels recurrió al TSJ, que también desestimó el recurso. El TSJ sí entendió que había aportado suficientes indicios para invertir la carga de la prueba, pero también afirmó, una vez invertida dicha carga, que la empresa había logrado probar la legalidad del despido. Hay que tener en cuenta que se estaba en periodo de prueba, por lo que el despido, aunque no es completamente libre (no puede producir efectos discriminatorios) sí es más fácil: en la empresa había un proceso de reorganización interna y al parecer Scevenels no desempeñaba satisfactoriamente su trabajo y era impuntual. Hubo un nuevo recurso, esta vez ante el Tribunal Supremo, que no fue admitido a trámite, y así es como el caso llegó al Tribunal Constitucional. 

Lo primero que hay que destacar es la corrección con que la sentencia se refiere a Scevenels. Mientras que otros escritos anteriores emplean el masculino («el actor», «el demandante»), el Tribunal Constitucional pone algo más de cuidado y emplea expresiones más neutras, como «la persona recurrente en amparo». Esta clase de cosas son de agradecer.

La pretensión de Scevenels ante el Tribunal Constitucional es la misma que la que ha sostenido ante todos los órganos inferiores: «entiende que la decisión empresarial de cesar el contrato en el período de prueba se basa en una actuación discriminatoria, relacionada con su identidad sexual y expresada en el desencuentro entre recurrente y empleadora en relación con su forma de vestir en determinadas circunstancias». Los tribunales, al no invertir la carga de la prueba y/o al no apreciar que las razones de la empresa eran insuficientes para justifica el cese, ahondaron en la discriminación. Estas actuaciones vulnerarían tanto el artículo 14 CE (derecho a la igualdad y a la no discriminación) como el artículo 18 CE (derecho a la propia imagen, por el tema de la ropa).

Antes de analizar el fondo del asunto, el Tribunal Constitucional estudia la especial trascendencia constitucional del caso. Este es un requisito impuesto en 2007 para intentar desatascar el Tribunal Constitucional de recursos de amparo sin fundamento. Ahora, cuando recurres en amparo, te toca justificar la especial trascendencia constitucional del recurso: no solo debes argumentar que tienes razón, sino que tienes que explicar por qué el Tribunal Constitucional debería estudiarse tu asunto.

El artículo 14 CE prohíbe la discriminación «por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Esta serie de categorías sospechosas de provocar discriminación ¿incluye la identidad de género de las personas? Citamos al Tribunal Constitucional. 

«La cuestión planteada en este recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional (…) porque da ocasión al Tribunal Constitucional para sentar doctrina sobre un problema o faceta de un derecho fundamental (…), sobre el que esa doctrina es insuficiente. Si bien la cuestión de la discriminación en el ámbito laboral (…) ha sido tratada en un buen número de pronunciamientos (…), esta es la primera ocasión en que se plantea una denuncia de discriminación laboral por razón de la identidad de género (…), de modo que la sentencia (…) debe definir si este elemento característico de las personas se integra o no dentro de las categorías sospechosas de ser discriminatorias que recoge el art. 14 CE, con cuál de ellas se identifica adecuadamente, en caso de hacerlo con alguna, y cómo esa identificación puede, eventualmente, tener impacto en la prueba de la discriminación, con especial atención a esa prueba en el marco de las relaciones laborales».

Ahí es nada. Se va a utilizar esta sentencia, al margen del caso particular, para construir toda una jurisprudencia sobre la discriminación de las personas trans. Y dice algo más el Constitucional. Dice que el problema aquí planteado

«tiene que ver con la definición y construcción constitucional de sexo y género como categorías jurídicas diversas sobre las que habrá de proyectarse, en el modo que definamos, la interdicción de discriminación prevista en el art. 14 CE. Y, en una fase de razonamiento sucesiva, el problema constitucional que nos ocupa tiene que ver con la interdicción de discriminación y la prueba de la discriminación alegada en el ámbito específico de las relaciones laborales.

Hasta el momento, la jurisprudencia constitucional no ha realizado una construcción jurídica específica sobre las nociones de sexo y de género, sino que se refiere indistintamente a uno y otro concepto (…), teniéndolos por sinónimos, como por otro lado, ha venido haciendo tanto el legislador estatal, como el legislador autonómico (…).

Pero en las últimas dos décadas, el desarrollo de la normativa sobre igualdad de trato en sentido amplio, la evolución de la teoría sobre la igualdad entre hombres y mujeres y sobre las discriminaciones interseccionales, y el reconocimiento de los derechos al desarrollo de la propia orientación sexual y de la identidad de género como dimensión del pleno desarrollo de la personalidad, han puesto de manifiesto la necesidad de precisar la definición de los conceptos de sexo y de género, para distinguirlos».

¿Esperabais en 2022 que el Tribunal Constitucional hablara de interseccionalidad? Yo no. También repasa críticamente su propia jurisprudencia, para encontrar que ni siquiera en las sentencias donde trata cuestiones trans (como la 99/2019, en la que abrió la puerta a que los menores de edad solicitaran el cambio de sexo registral) ha diferenciado entre sexo, género e identidad de género. Y termina diciendo:

«Esta ausencia de claridad terminológica se pone de manifiesto en los propios escritos procesales de la persona recurrente en amparo, así como en las sentencias de la instancia que se impugnan, circunstancias estas que ponen de relieve la necesidad de proceder a la tarea de identificación conceptual que aborda esta sentencia. Tampoco ha desarrollado el Tribunal, hasta este momento, una doctrina propia sobre el derecho a la expresión de género, vinculado con el derecho a la propia imagen y al libre desarrollo de la personalidad, cuestión esta que también se halla presente en el supuesto de hecho sometido a examen».

Después de citar casi por entero el FJ 2 de la sentencia, lo vamos a dejar aquí, porque aún no hemos empezado con la salsa. En el siguiente artículo veremos cuál es la doctrina que ha construido el Tribunal Constitucional, analizaremos su importancia y glosaremos su aplicación al caso concreto.

 

 

 

 

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