Ladrillos en registros

Las relaciones entre la Administración y los administrados me interesan bastante. Por ejemplo, si le dirigimos un escrito a la Administración, ¿cuándo se considera que está entregado? A esto se puede responder sin ser jurista: cuando el documento se pasa por registro, que te devuelven una copia sellada con el día y la hora. Pero, ¿y si lo que se quiere hacer llegar no es un documento susceptible de copia sino un elemento físico, como el ladrillo que el otro día Lidia Falcón intentó entregar en el Ministerio de Igualdad? La Administración debería poder recibir toda clase de elementos que los ciudadanos quieran entregarles, incluso ladrillos, por enloquecida que sea la petición que estos elementos fundamenten.

Históricamente el registro de la Administración era un lugar físico. Cada Ministerio, Consejería, Ayuntamiento, organismo autónomo o lo que fuera tenía una o varias ventanillas de registro, con un señor funcionario dedicado a revisar los documentos que presentaban los particulares, sellar una copia, coger los originales y archivarlos para su envío a donde fuera pertinente. Esta es la imagen que todos tenemos en la cabeza cuando pensamos en el registro de la Administración, y la tenemos porque oficinas similares siguen existiendo en todas partes.

Sin embargo, a nivel conceptual la cosa ya no es así. La Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común (LPAC), privilegia la relación electrónica entre Administración y administrados: esta es la que debe usarse de forma preferente. Así, tanto la identificación del interesado (artículo 9) como su firma (artículo 10) se hacen por medios electrónicos, y el artículo 12 va más allá al declarar que las Administraciones Públicas han de garantizar que todo el mundo pueda relacionarse con ellas de forma electrónica. Incluso hay algunos colectivos, como las personas jurídicas, que no pueden relacionarse con la Administración de otra forma que no sea la electrónica.

Eso afecta también a la manera en que se considera el registro: ya no es una oficina física donde se archivan documentos, sino una entidad básicamente electrónica. El artículo 16 LPAC ordena que haya un Registro Electrónico General para cada Administración, es decir, uno para la Administración General del Estado, otro para cada Comunidad Autónoma, otro para cada Entidad Local, etc. Sin embargo, esta norma general, tan ambiciosa (¡un único registro electrónico por Administración!) queda rebajada enseguida, porque la propia ley establece una excepción importantísima.

Los organismos dependientes de cada Administración pueden tener su propio registro, que por supuesto debe ser interoperable con respecto al general de la Administración de que depende. Dicho registro general funciona en este caso como un simple portal que facilita el acceso a los registros electrónicos propios de cada organismo dependiente. ¿Y hay muchos de estos organismos dependientes? Pues no importa tanto su número como lo que hacen. La AEAT (la Agencia Tributaria, que recauda todos los tributos competencia del Estado) y el SEPE (el Servicio Público de Empleo, que gestiona toda clase de prestaciones laborales) son organismos dependientes. Y ambos tienen su propio registro, separado del general.

Muy bien, entonces, ¿qué debe hacer un ciudadano si quiere que su documento quede registrado ante una Administración? Pues el mecanismo obvio es presentarlo en el registro electrónico, claro. En su casa, desde su ordenador, con su certificado digital, lo presenta y obtiene una copia sellada digitalmente. ¿Debe presentarlo en el registro de la Administración a la que se dirija? No, no tiene por qué. Puede presentarlo en cualquier registro administrativo, ya que todos ellos han de ser interoperables y estar interconectados.

¿Y si por lo que sea no puede acceder al registro electrónico, por ejemplo porque no tiene certificado digital o Cl@ve PIN? El mejor mecanismo entonces es irse a una oficina de asistencia en materia de registros. Estas oficinas son los antiguos registros físicos, pero ya no tienen por qué existir en todos los departamentos y organismos, porque funcionan bajo el mismo principio de interoperabilidad: lo que se presente en una de ellas se digitaliza y se envía a donde tenga que ir. Se han eliminado así las copias en papel: el funcionario escanea el original y se lo devuelve al interesado.

Estas oficinas cumplen un papel importante en la LPAC. Ante ellas se hacen ciertos trámites presenciales (como los apoderamientos), son lugares donde se pueden practicar notificaciones si el interesado comparece en ellas, asisten a los interesados que carezcan de identificación y firma electrónica, etc. Cada Administración tiene que tener publicado en la sede electrónica un listado de las mismas con su dirección correspondiente. Pero, como vemos, el cambio a nivel de concepto es completo: esas oficinas ya no son registros, sino simples medidas de apoyo que ayudan a quien no puede alcanzar el registro (que es telemático) por sus propios medios, y que además cumplen otras funciones.

Toda la normativa sobre oficinas de asistencia en materia de registros está pensada para que la presentación de documentos: la importancia que se le da a la digitalización, por ejemplo. Si lo que se quiere presentar es un objeto, como el caso del famoso ladrillo de Lidia Falcón, la LPAC no es clara y no he encontrado un reglamento que regule esta materia. El artículo 16.5 LPAC lo que hace es establecer la regla general que ya hemos visto (los documentos presentados de manera presencial en una oficina de apoyo se digitalizan y se devuelven) y luego un par de excepciones, entre las cueles está que esta regla general se entiende sin perjuicio de los casos donde es obligatorio presentar documentos no digitalizables u objetos.

Claro, es obvio. “El documento se digitaliza y devuelve salvo que no sea digitalizable o que sea un objeto”. Pero esta norma no nos aclara mucho, porque al final no nos dice que se hace con ese documento no digitalizable o con ese objeto. La razón, seguramente, es que confía en que la legislación que obligue a presentar documentos no digitalizables u objetos ya establecerá cómo se tratan esos elementos. Pienso, por ejemplo, en legislación muy sectorial, museística o arqueológica.

Pero entonces nuestra pregunta inicial sigue sin contestar. ¿Y cuando yo, en cualquier clase de procedimiento administrativo (o similar, como el ejercicio del derecho de petición) quiero adjuntar un objeto porque sí, porque me da la gana, porque creo que eso ampara mis argumentos, tiene un alto componente simbólico o por lo que sea? Pues hasta donde yo sé, no hay una vía específica para registrar ese objeto. Supongo que lo que haría cualquier encargado de una oficina de asistencia en materia de registro es levantar acta del objeto, incluso con foto si es preciso, y extendérsela como recibo al peticionario para demostrar que se ha presentado.

Hemos hablado hasta ahora de dos vías por las cuales presentar documentación ante las Administraciones Públicas: el propio registro electrónico y las oficinas de asistencia. Hay una tercera que es poco conocida pero es importante, y que puede ayudar a alguien que necesite desesperadamente entregar documentación administrativa un día que no le funciona el ordenador y no tenga una oficina cerca: Correos (1). Todas las oficinas de Correos sirven como registro de entrada para todas las Administraciones Públicas.

El procedimiento está en un reglamento de 1999. Es necesario acudir a la oficina de Correos con sobre y dos copias de lo que se quiere presentar. El empleado de Correos compara ambas copias y las sella (fecha, lugar, hora y minuto); luego, una de las copias se mete en el sobre, este se cierra y Correos extiende un resguardo de admisión. El interesado se queda con su copia sellada y con el resguardo. Un procedimiento casi litúrgico... que se ha visto superado por la realidad. Ahora las oficinas de Correos también son terminales del registro digital, y tienen normas muy claras sobre qué documentos se pueden entregar y cuáles no. Por supuesto, no se menciona nada de objetos.

Esta decisión de Correos plantea el interesante problema jurídico de que el reglamento de 1999 sigue vigente. Si el registro es una entidad física, donde me sellan los documentos que yo presente antes de cerrar el sobre, es posible incluir objetos en el paquete haciendo una interpretación pro administrado de la norma, el empleado de Correos no debería negármelo. Sin embargo, si todo va ya por vía telemática, nos encontramos con el mismo problema que teníamos en las oficinas de asistencia en materia de registro, y es que no se puede digitalizar un objeto.

Como dijo alguna vez uno de mis profesores de la carrera: “queda claro que está oscuro”. Hasta donde a mí se me alcanza, no hay ninguna norma general que trate sobre las especificidades de la presentación de objetos en registros de la Administración. Lo único que puedo pensar es que debe solucionarse con amplitud de miras y teniendo en cuenta que es mejor garantizar derechos que restringirlos. Total, para tirar el ladrillo a una escombrera siempre hay tiempo.

 

 

 

 

 

(1) La cuarta vía son las embajadas y consulados de España en el extranjero, pero vamos a asumir que nuestro interesado está en territorio nacional.

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Desahucio en tiempos de COVID

El Gobierno socialcomunista avanza, flojito, hacia la completa destrucción de la familia, la propiedad privada y el Estado. Ahora les ha tocado el turno a los pobres, pobres dueños de vivienda, que ya no podrán desahuciar a sus inquilinos morosos, ni a los que se haya terminado el contrato, ni en general a nadie que ocupe ese domicilio (con las muchísimas excepciones que veremos) hasta que termine el estado de alarma. La medida se ha publicado en uno de los dos Reales Decretos-Ley ómnibus que han salido hoy en el BOE, más en concreto en el 37/2020.

Desde que empezó la crisis del coronavirus, el Gobierno está intentando tomar medidas para proteger a los inquilinos de este país. Ya hablamos en abril del Real Decreto-Ley 11/2020, que también era una norma ómnibus sobre toda clase de cuestiones sociales. El artículo 1 de dicho decreto suspendía todos los desahucios de arrendatarios hasta el 1 de octubre (plazo luego ampliado hasta el 31 de enero de 2021), siempre que acreditaran ciertas circunstancias socioeconómicas: pérdida sustancial de ingresos debida al COVID, que el coste de la casa supere el 35% de los ingresos y que nadie de la unidad familiar tenga una vivienda en propiedad y disponible.

Pues bien, lo que hace este nuevo Real Decreto-Ley 37/2020 es modificar en varios sentidos el artículo 1 del Real Decreto-Ley 11/2020. En primer lugar, da una nueva patada hacia delante al plazo en el cual los desahucios estarán suspendidos: durará hasta la finalización del actual estado de alarma, fecha que de momento es el 9 de mayo de 2021 a las 00:00. En segundo lugar, lo que hace es definir un procedimiento legal para determinar esta suspensión. La norma ya no solo manda suspender el desahucio, sino que regula un trámite dentro del juicio verbal (1) para tratar justo este tema: el incidente de suspensión extraordinaria del desahucio o el lanzamiento. Este incidente tiene sus plazos, sus fases y sus trámites. Se basa en un informe de los servicios sociales y acaba por auto del juez.

En el incidente de suspensión se define la vulnerabilidad del arrendatario con dos de los tres requisitos que hemos mencionado más arriba: pérdida sustancial de ingresos debida al COVID (el Real Decreto-Ley 11/2020 da unos baremos) y que el coste del arrendamiento, sumados gastos y suministros, supere el 35% de la renta de la unidad familiar. Sin embargo, a la vulnerabilidad del arrendatario debe contraponerse la del arrendador, definida también por la pérdida sustancial de ingresos, sea actual o sea futura en caso de que se suspenda el desahucio.

El juez analizará el informe de servicios sociales, contrapesará ambas situaciones de vulnerabilidad -si es que concurren ambas- y resolverá. Además, si se acredita la vulnerabilidad del arrendatario, las Administraciones Públicas deben adoptar las medidas necesarias para que esta persona pueda trasladarse a otra solución habitacional que garantice su derecho a una vivienda digna. Cuando se mude se levanta la suspensión del procedimiento de desahucio, aunque este también se archivará, dado que la persona demandada ya no vive allí.

Así pues, de momento hemos visto dos cosas: amplía el plazo para la suspensión de los desahucios arrendaticios y crea un verdadero procedimiento para aplicarlos. Pero el nuevo Real Decreto-Ley hace una tercera cosa. Añade un artículo 1 bis al Real Decreto-Ley 11/2020, que abarca todos los casos donde alguien está viviendo en una casa ajena y no derivan de un contrato de arrendamiento. Estos casos son:

• Precario. El precario es la cesión gratuita y sin condiciones de un bien, lo que en lenguaje coloquial llamamos “te dejo vivir en mi casa”. Supuesto común: la madre o el padre que permite que su hijo o hija, a veces incluso con la familia, se queden gratis en un piso vacío de su propiedad.
• Interdicto posesorio. Se trata de juicios sumarios donde no se ventila la propiedad de una cosa sino su posesión, es decir, el hecho físico de quién la tiene a su disposición. El demandante asegura que le han privado del bien (lo cual puede perfectamente haber sido por medio de una ocupación inmobiliaria) y el juez resuelve ese punto sin entrar a conocer el caso en profundidad. La sentencia no tiene valor de cosa juzgada, porque luego se pueden iniciar otros procedimientos para ver de quién es el bien. Esta es la vía por la que se llevan la mayoría de casos de ocupaciones ilegales.
• Procedimientos para hacer valer derechos reales inscritos. Los derechos reales son aquellos que recaen sobre los bienes, como por ejemplo la propiedad o el usufructo. Pues bien, quien tenga un derecho real inscrito en el Registro de la Propiedad puede demandar la efectividad de ese derecho frente a quien se oponga a él o perturbe su ejercicio de forma ilegítima. Esta vía también es sumaria, también da lugar a una sentencia sin valor de cosa juzgada y también se emplea para casos de ocupaciones ilegales.

Esos tres casos están protegidos del desahucio cuando el morador sea vulnerable, pero la protección es menor que en arrendamientos. Para empezar, solo se aplica si el propietario del inmueble es un gran tenedor, es decir, una persona física con más de diez viviendas o una persona jurídica. Y, para seguir, la suspensión del desahucio es una facultad que tiene el juez, no una obligación jurídica.

Entendamos esto. En arrendamientos, el juez debe suspender si el arrendatario es vulnerable, salvo que el arrendador fuera más vulnerable. En lo que no son arrendamientos, puede suspender o puede no suspender, según quiera. Para decidir debe ponderar, entre otras circunstancias, si la entrada o permanencia en el inmueble lo motivó la extrema necesidad y si los moradores de la vivienda han colaborado con la autoridad en la búsqueda de una alternativa que garantice su derecho a una vivienda digna.

Pero con todo anterior no basta. Hay también requisitos personales del morador. En síntesis, el morador, aparte de justificar la situación de vulnerabilidad económica, debe ser persona dependiente, víctima de violencia sobre la mujer o alguien que tenga a su cargo a un dependiente o menor. Y también hay requisitos negativos, que dependen del momento y forma en que se entró en el inmueble: se deniega la suspensión del desahucio si el morador está ocupando el domicilio o la segunda residencia de otra persona, si la entrada o permanencia es consecuencia de un delito (mención que cubre la anterior y más supuestos), si el inmueble se usa para actividades delictivas, si fuese una vivienda social ya asignada y si la entrada en la vivienda se hubiera producido después del 2 de abril de 2020.

¡Madre mía con el Gobierno socialcomunista! Yo entiendo que se trate diferente a los moradores que sí tienen un título legítimo que a quienes no lo tienen, pero hay diferencias de trato que son maltrato. O sea, que yo estoy ocupando una casa porque me he visto en la puta calle debido al COVID-19, paso todos los cortes (la vivienda es de un banco, yo soy vulnerable y además tengo un hijo, no hay delito alguno, colaboro con servicios sociales), ¿y aun así el juez puede denegarme la suspensión del desahucio si considera que las circunstancias no se cumplen?

También está el tema de los plazos. Como ya hemos visto, toda esta modificación normativa se hace añadiendo artículos al Real Decreto-Ley 11/2020, que entró en vigor el 2 de abril. Así que cuando el artículo 1 bis, recién introducido, dice que no se concederá la suspensión “cuando la entrada en la vivienda se haya producido con posterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley”, parece que se refiere a la norma de la que forma parte: el 11/2020. Así lo he expresado yo más arriba. Creo que es la única interpretación posible. Entender que se refiere a las entradas en vivienda producidas después de la entrada en vigor de este artículo (ayer, 23 de diciembre) es forzar mucho el texto.

Pero entonces, si tengo razón, mucha de la pretendida protección que proporciona este artículo se va al garete. Partamos del supuesto de que quien vive en una casa sin título (sea en precario o sea de okupa) es, en general, porque no puede permitirse algo más seguro. Si solo están incluidas las entradas de vivienda previas al 2 de abril de 2020, es que solo se ampara a las personas que antes del coronavirus estaban tan mal como para necesitar estas soluciones. Pero estas personas a su vez tienen que demostrar también que su renta se ha reducido como consecuencia del COVID-19.

Yo me pregunto por qué. Que alguien que vive de alquiler y quiere evitar el desahucio deba probar que sus ingresos se han reducido y están por debajo de ciertos límites tiene sentido a nivel conceptual. Hacer lo mismo con alguien que ya estaba viviendo sin pagar porque con toda seguridad ya está en una situación de miseria carece de sentido. Sobre todo si estaba en esa situación antes de la pandemia. ¿Es que vivir en precario o de okupa no es ya bastante signo de vulnerabilidad económica?

Espero que esto sea un simple caso de mala técnica legislativa y no una retroactividad puesta a toda la mala idea. Porque, tal y como está redactado, yo no veo otra interpretación posible que la que he hecho, y que deja fuera a todos los que, por cualquier causa, se han quedado en la calle en tiempos de COVID y se han tenido que ir en casa de alguien o a ocupar un edificio deshabitado. Que era, se suponía, a quienes se venía a ayudar.

Quedan por mencionar dos cosas. La primera, que el decreto garantiza que se mantengan los suministros de agua, electricidad y gas a aquellos consumidores que tengan condición de vulnerables mientras dure el estado de alarma. Esta medida no tiene relación directa con el tema de los alquileres, pero sí un obvio vínculo indirecto.

El segundo asunto tiene que ver con la compensación. En síntesis, el nuevo decreto-ley garantiza que los arrendadores afectados por una suspensión de desahucio podrán solicitar a la Administración una compensación si no realoja a su inquilino. En concreto, ganan este derecho si pasan tres meses desde que se emite el informe de servicios sociales que señala las medidas que hay que tomar para que el interesado salga de la situación de vulnerabilidad y pueda mudarse a una casa nueva y esas medidas no se han cumplido. La compensación equivale al valor medio de alquiler de la zona (determinado según indicadores objetivos) más gastos, durante los meses que hay entre que la suspensión se inicia y que se levanta.

¿Y qué pasa con los propietarios de las viviendas donde viven moradores sin título, el caso del artículo 1 bis que tanto hemos denostado? Ellos también pueden tener derecho a una compensación, pero solo si demuestran que la suspensión del lanzamiento les ha ocasionado un perjuicio, por ejemplo, por estar la vivienda ofertada para venta o arrendamiento antes de que se entrara en el inmueble.

Las grandes promesas del “Gobierno más de izquierdas de la historia” quedan, una vez más, en pasitos tímidos. No están mal, no son regresivos, pero no ha merecido la pena tanto anuncio, tanta fanfarria y tanto miedo agitado por los de la derecha para luego encontrarnos con esto. En arrendamientos el sistema no es ni tan malo: se estructura un procedimiento que antes no existía, y ese puede ser un proceso previo para incorporarlo a la ley de manera más estructural. Eso sí, con compensación a los caseros, no sea que vayan a llorar los pobres por no recibir su sobresueldo durante unos meses.

Sin embargo, en casos de ausencia de título lo que hay es una burla. Veinte mil requisitos, tanto del morador como del propietario y de la forma y momento de producirse la entrada, para que al final todo dependa de la buena voluntad del juez porque se reduce a una facultad suya. No voy a decir que “para esto que no hagan nada”, porque si tienes la suerte de cumplirlo todo es posible que este decreto te salve literalmente la vida, al impedir que te vayas a la calle este invierno, y eso ya estará bien. Pero establece tantas cribas que, la verdad, ¿quién lo cumple todo?

La verdad, es muy triste que andemos así, con la derecha convirtiendo tímidos avances sociales en poco menos que amenazas de asaltar el Palacio de Invierno y pasar por las armas a toda la clase gobernante. En cuanto al Gobierno, especialmente el PSOE, no sé si es cobardía, falta de voluntad o una mezcla de ambas, pero la verdad es que está cumpliendo admirablemente con su papel histórico en la democracia española.

Y sí, es un insulto.

 

 

 

(1) Hay dos grandes tipos de pleito civil, el ordinario y el verbal, que es más simple y se supone que se emplea para cosas “menores”. Los juicios sobre arrendamientos, y en general sobre desahucios y desalojos de propiedades, se llevan por el procedimiento verbal.

 

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Eutanasia

En febrero de este año (o sea, hace unos 35 años) escribí un artículo sobre objeción de conciencia en este mismo blog. En aquel texto comparaba la ley del aborto y la propuesta de ley de eutanasia que acababa de registrar el PSOE en el Congreso y sostenía que, dado el grado de acuerdo que tiene la sociedad española en temas de muerte digna, esta debería ser aprobada pronto. “A la tercera va la vencida”, decía. Semanas después llegó la pandemia de coronavirus, se interrumpió la actividad parlamentaria normal y no voy a negar que yo pensé que esa ley tan necesaria iba a quedar una vez más arrumbada en un cajón.

No ha sido así. La semana pasada, la ponencia de la Comisión de Justicia emitió su informe y la Comisión lo aprobó con solo unas pocas enmiendas. Ese informe, ya convertido en dictamen, acaba de pasar por el Pleno con una holgada mayoría de 198 diputados. Queda que vaya al Senado, que allí pase lo que tenga que pasar (probablemente salga adelante sin demasiados cambios) y que luego vuelva al Congreso para su ratificación final por mayoría absoluta, dado que es un proyecto de ley orgánica. Incluso es posible que el Senado no incluya enmiendas -el PSOE y sus aliados controlan la cámara- y entonces no haría falta que la propuesta volviera al Congreso.

Es posible, por tanto, que la ley ya no tenga demasiados cambios respecto al texto que fue aprobado en la Comisión. Sin embargo, como aún es posible que se modifique un poco, tampoco me quiero meter mucho con el contenido. Parece que va a ser una ley garantista, quizás en exceso, y que no han mejorado los problemas de técnica legislativa que ya mencionaba en los comentarios a mi artículo de febrero. Se establece el derecho a morir, intentando hacerlo compatible con la objeción de conciencia del personal sanitario, y se permite que se ejerza en el propio domicilio. Ya lo desarrollaré cuando tengamos un texto definitivo publicado en el BOE.

Lo más importante que podemos destacar de las sesiones parlamentarias (tanto la de la Comisión de Justicia de la semana pasada como la de hoy del Pleno) es que la propuesta tiene un acuerdo altísimo, muy superior a la mera mayoría absoluta. En la Comisión, solo dos grupos parlamentarios votaron en contra del informe de la ponencia: el PP y los nazis. En el Pleno se han mantenido esas mismas proporciones: de 338 diputados presentes, han votado a favor 198, en contra 138 y se han abstenido solo dos. Contando con que la mayoría de ausentes también representan a partidos que estaban de acuerdo con la propuesta, hablamos de que cerca de 3/5 partes de la Cámara quiere ponerse a la par de los deseos de la sociedad española y regular la eutanasia activa.

Recordemos conceptos. Esta ley no tratará ni de los cuidados paliativos ni de la eutanasia pasiva. Los cuidados paliativos son los medios terapéuticos que alivian el sufrimiento del paciente (por ejemplo, sedándolo) aunque puedan acortar su vida. La eutanasia pasiva consiste en la retirada del soporte vital de aquellos pacientes que dependen de él, o más en general en la no adopción de los tratamientos que requeriría el paciente para mantenerse con vida. Ambos medios son ya legales. Derivan de la autonomía del paciente, principio superior de la medicina del adulto. Ya no estamos en la época en la que el médico tutelaba al paciente y decidía qué era lo mejor para él, sino que ahora se trata al enfermo como una persona adulta capaz de tomar decisiones informadas, y entre esas decisiones pueden estar las sedaciones terminales o las retiradas de tratamientos.

La eutanasia activa es el siguiente paso lógico. Consiste en la administración, a aquellos pacientes que sufran enfermedades graves, de fármacos que les provoquen la muerte de forma directa. También se denomina suicidio asistido porque es justo lo que es (1). El enfermo, sujeto a padecimientos dolorosos e incurables, desea morir pero no quiere hacerlo de tapadillo, con engaños, de manera ignominiosa o poniendo en riesgo de cometer un delito a las personas que le ayuden. Por el contrario, quiere hacerlo dignamente y con todas las de la ley, así que el Estado le garantiza esta prestación como parte de la cartera de servicios del sistema nacional de salud. Esto es de lo que trata la nueva ley. Ni más ni menos.

Pero, ¿qué pasa con los derechos fundamentales? ¿Es que no son irrenunciables? ¿Ahora se va a poder renunciar al derecho a la vida? Es una pregunta pertinente, aunque venga siempre desde las posiciones habituales, así que voy a intentar contestarla. En primer lugar, sí, los derechos fundamentales son irrenunciables, pero eso no quiere decir que uno tenga que estarlos ejerciendo todo el rato. Yo no puedo renunciar a la libertad de expresión, pero puedo callarme. Yo no puedo renunciar al derecho de reunión, pero puedo no reunirme con nadie. Yo no puedo renunciar a la libertad de circulación, pero puedo no salir nunca de mi pueblo. Y así con todo.

Claro, aplicar este esquema al derecho a la vida parece, a priori, un poco extraño. Y lo parece porque la situación en la que decimos “yo no puedo renunciar a mi derecho a la vida pero puedo suicidarme” es irreversible, al contrario que las que he mencionado en el párrafo anterior. Puedo llevar toda la vida callado, pero en este mismo minuto empezar a hablar. Puedo haberme tirado treinta años sin salir de mi barrio y convertirme mañana en un viajero. Pero, si hoy me suicido, mañana no puedo resucitar. Esta parece ser la diferencia entre el derecho a la vida y todos los demás.

Sin embargo, marcar en exceso esta diferencia nos lleva a absurdos como decir que el suicidio es contrario a los derechos fundamentales de la persona que se suicida. De ahí a hacer como ciertas legislaciones anglosajonas, que penaban como delito la tentativa fallida de suicidio, va medio paso. Y lo cierto es que no tiene sentido. Una interpretación más recta entendería que “derecho a la vida” significa, también, “derecho a terminar con la propia vida cuando uno quiera”, igual que la libertad de expresión permite no seguir hablando y la libertad de conciencia ampara cambiar de fe y renegar de la que antes se tenía.

Si yo tengo derecho a la vida, puedo disponer de mi propia vida. De lo que no puedo disponer es del derecho: no puedo hablar con otra persona y decirle “desde hoy hasta que tú quieras, tienes el derecho de matarme”. La distinción es sutil pero creo que se entiende. Pensémoslo en términos de derecho a la intimidad en un piso alquilado: a estas alturas todos sabemos que la cláusula que permite que el casero entre y salga de tu casa cuando quiera es ilegal, porque significa que el arrendador decide sobre tu derecho fundamental a la intimidad. Si tu casero quiere entrar en la casa, te tendrá que pedir permiso cada vez y tú decidirás en cada ocasión si le abres o no tu intimidad doméstica.

Además, incluso aunque entendiéramos que el derecho a la vida no incluye la facultad de terminar con la propia vida, resulta que el derecho a la vida no es absoluto. A veces los derechos chocan entre sí, y aquí este derecho a la vida entendido de una forma tan estricta chocaría con la dignidad humana (fuente de todos los derechos), el derecho a la integridad física y moral (o sea, el derecho a no sufrir tratos degradantes, como pueda ser un encarnizamiento terapéutico) e incluso la libertad de conciencia y el derecho a la intimidad.

Por lo demás, hay que recordar que eutanasia no significa que el Estado vaya a instalar cabinas de suicidio en cada esquina como si esto fuera Futurama. La eutanasia está pensada para pacientes con graves padecimientos, procedentes en general de enfermedades incurables, y existen controles rígidos para que esto sea así. De momento se plantea un sistema de petición doble (dos peticiones separadas por quince días y acompañadas ambas de un proceso deliberativo por el médico) y con tres órganos de decisión: el médico responsable del paciente, un médico consultor y una comisión de médicos y juristas. Un sistema a mi entender excesivamente rígido, pero que intenta garantizar que no recibe esta prestación nadie que realmente no lo desea. En otras palabras, que se respeta el derecho a la vida.

Veremos cómo queda el texto después de pasar por el Senado. De momento, no es que España sea el primer país en aprobar la eutanasia activa. En la Unión Europea la tienen Países Bajos, Bélgica y Luxemburgo. Fuera de la UE, pero dentro de Europa, la ha regulado Suiza. Este país dio lugar en 2013 a una sentencia del TEDH, que declaró que no basta con despenalizar el homicidio cuando el motivo es eutanásico, sino que se necesita una regulación concreta, con garantías. Fuera de Europa, tienen eutanasia Canadá, Colombia y algunos territorios de EE.UU. y Australia. Vaya, que España está en el pelotón de cabeza pero tampoco abrirá camino.

Al final, pasará un poco lo mismo que con el matrimonio igualitario. La derecha hará gran llanto y rechinar de dientes, recurrirá al TC, este dirá (dentro de década y media) que la eutanasia es plenamente legal y entonces resultará que el PP siempre la apoyó. Sea como sea, esperemos que la futura ley evite casos tan desgarradores como los que ya conocemos y permita a quien lo necesite morir con dignidad.

 

 

 

(1) Hay un pequeño matiz de que en la eutanasia activa es el médico quien administra el fármaco al paciente mientras que en el suicidio asistido es el paciente quien lo toma por su propia mano.

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Corte de suministros

La idea de que el casero debe seguir pagando los suministros del piso aunque el inquilino sea un moroso está muy difundida. La usan los rentistas de este país para victimizarse. “Ay, además de que el Gobierno quiere impedir los desahucios, tenemos que pagar los consumos del moroso, pobres de nosotros”. Por supuesto, la cosa no es exactamente así. No me atrevo a calificarlo de bulo, porque a veces es verdad, pero sí es una manipulación grosera. Vamos a ver qué hay debajo.

En primer lugar, la Ley de Arrendamientos Urbanos diferencia entre dos clases de gastos: los que son individualizables mediante contador (agua, gas, electricidad, teléfono) y los que no (comunidad, impuestos sobre la finca). La regla general es que los primeros los paga el inquilino y los segundos los paga el casero. No es arbitrario. Si los gastos son individualizables mediante contador es porque su cuantía será mayor cuanto más se utilicen; por tanto, lo lógico es que los pague quien los use. Mientras que los gastos no individualizables tienen esa condición porque dependen de la propia estructura y condiciones de la finca, que son siempre iguales con independencia de que esté habitada o no; por tanto, tiene sentido que los abone el propietario.

Existen mecanismos para trasladar ambas responsabilidades (que los gastos individualizables los pague el casero y que los no individualizables los abone el inquilino), pero vamos a ponernos en el caso previsto en la ley, que es el más común. Los gastos individualizables, también llamados “servicios”, “suministros” o “consumos”, corresponden al inquilino. Es él quien tiene que pagarlos. Pero, y aquí es donde está el quid de la cuestión, esta obligación se puede gestionar de dos maneras.

Por un lado, es posible que sea el propio casero quien haya contratado los servicios a su nombre. Cuando le llegan las facturas, las paga y se las manda al arrendatario, que se las reembolsa. Este mecanismo tiene un riesgo obvio: si el inquilino deja de pagar, lo deja de pagar todo, tanto renta como consumos. El casero se encontraría así en la poco envidiable posición de ser cliente de diversas empresas de suministros (la de la luz, la del agua, la del gas), a las que les debe cuotas mensuales o bimestrales por los servicios prestados a un piso del cual no está recibiendo rendimiento alguno.

Puede que le entre entonces la tentación de cortar esos servicios. Llamar a Endesa, a Naturgy, al servicio de agua y a Movistar y decirles que le den de baja, que no le consideren cliente, que ya no paga más. Total, así se ahorra el gasto y, al dejar al moroso sin suministros, puede forzar su salida del piso. Todo ventajas para él, ¿verdad? Pues no, claro que no. Porque, aunque a muchos les cueste reconocerlo, estamos en un Estado de Derecho. Si tu arrendatario incumple el contrato de alquiler, lo procedente es interponer una demanda pidiendo el dinero, el desahucio o lo que sea, no tomarte la justicia por tu mano y convertir el piso en inhabitable.

No se puede responder a un incumplimiento con otro incumplimiento. Si tu inquilino incumple el contrato le demandas, no te pones en plan chulo. Entre otras cosas porque el asunto puede escalar, salirse de lo puramente civil y entrar en el terreno de lo delictivo. Recordemos que existe un delito de mobbing inmobiliario que castiga con penas de prisión de hasta dos años a quien, de forma reiterada, lleve a cabo actos hostiles o humillantes para impedir a otra persona el legítimo disfrute de la vivienda. Y sí, dejar a una persona sin luz y sin agua cuenta como impedir que disfrute de su vivienda, porque convierte un hogar en cuatro paredes inhabitables.

“Un momento, ¿cómo que el legítimo disfrute de la vivienda, si es un moroso? ¿Qué derecho tiene?”, podría decirse. Pero es que el impago y el correlativo derecho del propietario a instar el desahucio lo tendrán que declarar un juez después del adecuado procedimiento legal. Hasta entonces lo que hay es una persona disfrutando de una vivienda, se presume que legalmente, y no se le puede privar de ese disfrute salvo por las vías legales. Por cierto, y por si alguien tiene dudas: sí, hay condenas en supuestos similares al que planteamos, sea por el delito de mobbing inmobiliario (para ataques reiterados) o sea por el de coacciones (para ataques individuales).

Al final lo que tenemos aquí es que mucha gente no entiende lo que significa “estado de derecho”. No solo quiere decir que la ley nos vincula a todos, sino también que no podemos aplicarla cuando y como queramos. Porque al final, ese supuesto inquilino moroso al que hay que echar por la vía de urgencia puede no ser ni de lejos un caso tan claro. Puede ser, por ejemplo, como esta mujer, que fue daño colateral de la morosidad de sus compañeros de piso. O puede ser una persona vulnerable, de tal forma que es necesario retrasar su desahucio hasta que pueda hacerse cargo servicios sociales. O puede no ser morosa en absoluto, pero darse la circunstancia de que el casero la quiere echar del piso por las razones que sean. O puede que haya un impago pero que se deba a una compensación de deudas entre el casero y él. Hay mil posibilidades. Tendrá que decidirlo un juez.

Claro, el problema aquí es que muchos caseros no quieren esperar al procedimiento judicial de desahucio, porque además saben que después de él apenas recuperarán dinero, y entre tanto las empresas de suministros les siguen cobrando. Por eso tenemos la segunda opción. Recordemos que la primera era que el casero tuviera los consumos a su nombre y le pasara las facturas al arrendatario. La segunda es obvia: que sea el inquilino quien contrate los servicios. Poner, incluso, en el contrato, que la casa se entrega con todas las acometidas y que deben contratarse los servicios en el plazo de un mes, puesto que si no se darán de baja los que ya hay y el coste del reenganche correrá por cuenta del arrendatario.

Con esta redacción contractual, el problema desaparece. La gestión de los servicios pasa a ser algo entre el arrendatario y las empresas suministradoras, donde no está implicado el propietario. Si el inquilino impaga, será Iberdrola, Vodafone o el Canal de Isabel II quienes corten el suministro. Allá se entienda el arrendatario con ellas: el propietario ya no tiene por qué temer denuncias relativas a dicho corte, porque él ha salido de la ecuación. Convertir la relación trilateral en una bilateral no hace más que beneficiarle.

Puede ser que alguien se extrañe de que este artículo adopte una perspectiva tan pro-caseros, teniendo en cuenta que la mayor parte de entradas de blog que tratan de derecho arrendaticio se ponen sin ambages del lado del arrendatario. Pero es que la solución que yo propongo también beneficia al inquilino, al menos por dos razones:

-             Si es el inquilino quien contrata los suministros, es el inquilino quien decide los suministros que más le acomodan. Elige empresa, tarifa, etc. De la otra forma, le toca pagar lo que le diga su casero.

-             Si el inquilino tiene problemas con su casero, ya no tiene la espada de Damocles de que le corte los suministros. Que sí, será delito y todo lo que se quiera, pero de momento la casa está sin luz y sin agua. Quitarle poder al casero siempre es buena idea.

 

En definitiva, dos conclusiones. La primera es que la idea de “no puedo dejar de pagar los suministros del moroso porque me denuncia y gana” no es mentira. Es peor que una mentira: es expresión de la pereza intelectual de los rentistas de este país, que no solo están orgullosos de recibir dinero a final de mes sin mover un dedo, sino que son incapaces de redactar un contrato en condiciones -o de pagar a alguien para que lo haga--, de tal manera que queden bien protegidos contra daños futuros. Semejante descuido de los asuntos propios es coherente con un sector social que se queja de que nadie alquila sus cuchitriles a 900 € con tres meses de fianza más agencia.

 Y la segunda es que la contratación de los suministros por parte del inquilino beneficia a ambas partes. Tanto si eres arrendador como si eres arrendatario te conviene que sea la persona que vive en el piso quien evalúe, contrate y pague directamente los servicios que recibe. Es raro encontrarse una regla tan beneficiosa, así que ahora toca intentar que se incluya en todos los contratos donde se pueda. Que si no luego los caseros lloran en redes sociales.

 

 

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Elena Cañizares y la publicación de capturas de pantalla

El caso de Elena Cañizares ha vuelto a sacar el debate de si es o no es legal difundir conversaciones privadas por Internet. Para quien no conozca los hechos (hipótesis extraña en noviembre de 2020, pero que puede ser posible si este artículo se consulta en los próximos años), son los siguientes: Elena, una estudiante de enfermería de Ciudad Real, contrajo COVID-19 y le mandaron cuarentena. Sus tres compañeras de piso empezaron a exigirle que se fuera a casa de sus padres -lo cual no solo es ilegal sino que ponía en riesgo a los padres-, en una conversación de WhatsApp cada vez más bronca y más manipuladora.

Nosotros esto lo sabemos porque Elena subió a su cuenta de Twitter (unos 200 seguidores en ese momento) la conversación completa, incluyendo los audios. Y Twitter explotó. El intento de manipulación que ejercían las tres compañeras contra Elena le resonó a muchas personas, y luego hubo una enorme oleada de gente que se apuntó por los memes y las risas. A estas alturas la cuenta de Elena Cañizares tiene casi 65.000 seguidores, ha borrado el hilo original, ha pedido en varias ocasiones que se deje de acosar a sus (ya ex) compañeras de piso, ha recibido toda clase de regalos absurdos de empresas y marcas (afirma que va a donarlos o a venderlos y donar el dinero) y sigue dando entrevistas. En definitiva, el tema se le ha ido mucho de las manos.

Así que enseguida salieron presuntos expertos -como un perito judicial que está muy de moda ahora- a decir que compartir capturas de pantalla era ilegal, era delito, vulneraba la ley de protección de datos y no sé cuántas cosas más. Por desgracia, la cosa no es nunca tan simple. A la pregunta “¿es ilegal publicar capturas de pantalla de un chat privado?” la respuesta es y solo puede ser la misma contestación frustrante que damos los juristas en el 90% de las ocasiones: “depende”. ¿Y de qué depende? Pues vamos a verlo.

Lo primero que hay que entender es que el derecho a la intimidad es un derecho fundamental. El derecho a la intimidad es la facultad que tiene una persona de mantener ámbitos de su vida reservados del escrutinio público. Este derecho se proyecta en muchos planos distintos (por ejemplo en la inviolabilidad del domicilio), y uno de ellos es precisamente el secreto de la correspondencia (artículo 18.3 CE). Nadie puede abrir y leer nuestros mensajes privados, sean cartas, correos electrónicos, mensajes de WhatsApp o DM de Twitter.

Para proteger este derecho, la ley articula varios niveles de respuesta.

 

El delito de descubrimiento y revelación de secretos

El delito de descubrimiento y revelación de secretos, previsto en los artículos 197 a 201 CPE, castiga una amplia variedad de conductas relacionadas con la vulneración de la intimidad ajena. 

El tipo básico de este delito es el descubrimiento de secretos. Comete este delito quien, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, se apodere sin su consentimiento de sus papeles, cartas, efectos personales o documentos (incluyendo electrónicos), intercepte sus comunicaciones o utilice artificios técnicos de captación de sonido, imagen o cualquier otra señal de comunicación.

Entonces, hacer capturas de pantalla de una conversación de WhatsApp en la que tú mismo participas, ¿es un delito de descubrimiento de secretos? ¡Obviamente no! Para empezar, la conducta no se hace para vulnerar la intimidad de nadie ni para descubrir sus secretos, porque estás guardando en la memoria de tu teléfono datos que ya tienes, que ya te han contado. Si Fulano ya ha decidido contarme lo de los cuernos que le pone a su señora, ya me ha abierto su intimidad en ese tema. Guardar esos datos no es delito, aunque sin duda puede ser un acto que prepare ilícitos posteriores.

Esta interpretación no es la mía, sino la de todos los tribunales, incluyendo Supremo y Constitucional. Una de las sentencias más recientes del Supremo que trata este tema es, curiosamente, la de la trama Gürtel (STS 3191/2000), que cita amplia jurisprudencia anterior, y dice lo siguiente (énfasis y corchetes míos):

 

“Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art.18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación [propia] con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores (…), se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal (…). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana.” (Fundamentos de Derecho relativos al recurso de Ceferino Desiderio, 1).

 

Este texto no es una invención de última hora del Tribunal Supremo. De hecho, es copia literal de una sentencia del Tribunal Constitucional de 1984, en la que se insiste en el hecho de que la persona que graba sus propias conversaciones nunca puede vulnerar solo por este hecho el artículo 18.3 CE (y, por tanto, no puede cometer el delito de descubrimiento de secretos). Para cometer esta vulneración se necesita una injerencia externa, el acto de un tercero que interviene en la comunicación entre dos personas para apoderarse de secretos que no habría conocido de otra forma.

Desde 1984 hasta 2020 los tribunales lo han tenido claro: grabar una conversación en la que participes es lícito, igual que lo es fotocopiar una carta que te han enviado o imprimir un mensaje de correo electrónico que has recibido. No puede haber descubrimiento de secretos ahí. Aplíquese esto, por cierto, a la duda tan manida de “¿puedo grabar mi conversación con X persona (jefe, casero, pareja maltratadora, progenitor abusivo)? Sí, sí, rotundamente sí. Claro que puedes.

Ahora, si sacar capturas de una pantalla no es delito de descubrimiento de secretos, ¿difundirla es delito de revelación de secretos? Pues la regla general es que no, pero hay excepciones. ¿Por qué no? Pues porque el artículo 197.3 CPE considera que la revelación de secretos es una versión agravada del delito de descubrimiento. La pena por descubrir un secreto es de uno a cuatro años de prisión, pero si además lo revelas sube a un marco de dos a cinco años: la revelación de secretos requiere su previo descubrimiento ilícito.

En otras palabras: con carácter general, la revelación de secretos solo será delictiva si esos secretos han sido descubiertos de forma a su vez delictiva. Si tomar una captura de pantalla no es delito, difundirla tampoco lo es.

¿En todos los casos? No, ya he dicho que hay excepciones. Pero no se aplican al caso de Elena Cañizares:

-             El artículo 193.3 CPE castiga la conducta de quien siga difundiendo los datos e imágenes que ya han sido objeto de un delito de descubrimiento y revelación de secretos cometido por otra persona. O sea, que si Fulano comete un delito de descubrimiento y revelación, me pasa por WhatsApp los datos descubiertos, y yo a mi vez saco captura y la difundo, se me castiga aunque no haya tomado parte en el descubrimiento original.

-             El artículo 197.7 CPE castiga a quien difunda imágenes sexuales que se hayan obtenido con consentimiento de la víctima. No dice expresamente “sexuales”, pero vaya, habla de imágenes o grabaciones obtenidas en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera de la mirada de terceros y exige que la divulgación “menoscabe gravemente la intimidad personal” de la víctima. Así que, si en la conversación de WhatsApp hay fotos o vídeos porno de la otra persona, sí sería delito subirlas a redes o cederlas a terceros.

-             El artículo 199 CPE castiga a quien vulnere el secreto profesional o revele secretos de los que tenga conocimiento por razón de su oficio. Si la conversación de WhatsApp la tiene un abogado con su cliente, tampoco puede pasar capturas.

 

Si no estamos en estos casos, compartir capturas de WhatsApp con terceros o publicarlas en Twitter no es, en principio, delito de revelación de secretos.

 

Defensa civil del derecho

Esta protección puede parecer un poco débil, y habrá quien opine que deja fuera muchos casos que deberían estar dentro. Pero hay que tener en cuenta que el Derecho penal es la última línea. Antes de acudir a él, hay que ver si la vulneración se puede reparar con otras patas del ordenamiento. Y justo para eso tenemos la Ley Orgánica 1/1982, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen. Esta es una norma civil, o sea que en su aplicación no pueden recaer sanciones, pero sí medidas como indemnizaciones por daños, retiradas de la imagen vulneradora, publicación de la sentencia por parte del condenado, apropiación por el perjudicado del lucro que haya obtenido la otra parte, etc.

¿Qué se reputan intromisiones en el derecho a la intimidad de acuerdo con esta ley? Bueno, hay una regla general -lo delimitan las leyes y los usos sociales, y debe atenderse al ámbito que cada persona mantenga reservado- y luego, en el artículo 7, una serie de conductas que sí pueden interpretarse como vulneradoras de este derecho. En lo que aquí nos atañe, dos de ellas podrían ser relevantes:

• La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo (artículo 7.3).
• La captación, reproducción o publicación por de la imagen de una persona, esté o no en lugares o momentos de su vida privada. Esta norma no atenta contra el derecho a la intimidad sino contra el derecho a la propia imagen, que esta ley también protege (artículo 7.5).

 

Lo primero tiene un campo de interpretación amplísimo. Publicar una conversación de WhatsApp donde tus compañeras de piso son unas miserables contigo, ¿son hechos relativos a la vida privada de una persona que afecten a su reputación y buen nombre? ¿Cuenta como publicar “escritos personales de carácter íntimo”? A la segunda pregunta yo contestaría que no; a la primera diría que es posible, pero contra el derecho a la intimidad de la otra persona se contrapone el derecho a la libertad de expresión de quien publica las capturas, en las cuales también están sus propias palabras.

Al fin y al cabo, quien hace como Elena Cañizares no solo está hablando de otras personas (las compañeras de piso, en este caso), sino también de sí misma. De lo que le pasa, de sus propias preocupaciones. Si interpretamos el artículo 7.3 de forma estricta, nunca podríamos hablar de nada malo que nos haya hecho otra persona en el ámbito privado, y esa forma de verlo atenta contra la libertad de expresión, aparte de ser incompatible, como decía antes el Tribunal Supremo citando al Constitucional, con los procesos de comunicación humana.

Tenemos, por tanto, un choque de derechos entre intimidad y expresión. Y cuando dos derechos chocan no se puede dar una respuesta en abstracto, sino que hay que ponderar la situación concreta. En este caso tendría que verse hasta qué punto se anonimizó a las otras personas (aparecían sus nombres pero no sus apellidos), el hecho de que en los vídeos no se muestren secretos de las otras personas sino una discusión entre convivientes, la repercusión que se esperaba tener, la repercusión que de verdad se tuvo, cómo reaccionó Elena cuando el asunto explotó, etc. Vaya, que no es un asunto fácil ni que admita una respuesta unívoca.

En cuanto a la captación o publicación de la imagen de una persona, es relevante sobre todo por las fotos de perfil que puedan aparecer en esas capturas (siempre, claro está, que sean una foto de la persona). Aquí para ponderar habría que estar, aparte de a los mismos datos que en el caso anterior, a cosas como si esa misma foto la usa el demandante en sus redes sociales o no.

Veremos cómo acaba este asunto, pero la ponderación no va a ser sencilla.

 

¿Y la protección de datos?

Esta es la más fácil de las tres. El derecho de protección de datos (que se saca siempre a relucir en estos casos) no está implicado cuando se difunden conversaciones privadas de WhatsApp. No lo está. Punto. El derecho de protección de datos es una vertiente del derecho a la intimidad que se despliega en relación a las personas que tratan masas de datos, es decir, el Estado y las empresas. No se aplica en relaciones entre particulares.

Así, el Reglamento General de Protección de Datos (ese que entró en vigor en 2018, provocando muchos memes cuando las empresas se adecuaban a él) dice en su artículo 2.2.c que su compleja regulación no se aplica cuando el tratamiento de datos lo realice una persona física en el ejercicio de actividades personales o domésticas. La ley española de protección de datos repite lo mismo, con referencia directa al precepto que acabamos de citar, en el artículo 2.2.a. No creo que haga falta razonar que la publicación de una conversación con tus compañeras de piso en la que discutes con ellas temas de gestión del espacio es una “actividad personal o doméstica”.

 

 

 

Ha quedado un artículo largo, pero espero que se entienda. Que se entienda que el tema es complejo, quiero decir. Sacar capturas de pantalla de tus propias conversaciones es siempre legal, pero la pregunta relativa a difundirlas es más compleja. No hay una única respuesta, porque va a depender de qué se vea en esa captura, de cuánto se difunda y de otra serie de parámetros. Algo muy alejado del “es delito siempre”

Mi recomendación práctica a este respecto es, si queréis publicar conversaciones privadas, anonimicéis en lo posible a los interlocutores (tapando el nombre y la imagen de cada uno con un color distinto, por ejemplo), no mostréis imágenes que permitan el reconocimiento y transcribáis los audios en vez de publicarlos. No quiero decir que si no hacéis esto ya vayáis a perder el hipotético juicio que os ponga la otra persona -ya hemos visto que es una materia compleja, donde no se pueden dar soluciones en abstracto-, pero si lo hacéis ganáis puntos de cara a ese procedimiento. Y cuanto más anonimicéis menos ganas tendrá la otra persona de denunciaros o demandaros, que eso siempre hay que tenerlo en cuenta: un pleito siempre es un dolor de cabeza, aunque se gane.

Cuando se trata de ponderar derechos es importante tener mucho tacto y no hacer afirmaciones gruesas del estilo de “todo es delito”. Porque no es así, y lo malo es que luego la gente se lo cree.

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Préndele fuego a tu bandera

Que prenderle fuego a un trapo de colores sea delito en España siempre me ha fascinado. Pero lo es, al menos siempre que los colores sean unos determinados y estén dispuestos en cierto orden. El artículo 543 CPE castiga con una multa “las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España (…) o a sus símbolos o emblemas” cuando se efectúen con publicidad. También se castigan los ultrajes a las Comunidades Autónomas: que se note que estamos en un Estado descentralizado. Un Estado que se toma en serio la libertad de expresión de sus habitantes no, pero descentralizado lo que quieras.

Este delito ha estado sobrevolando el panorama político durante las últimas semanas. Así, ERC propuso a finales de octubre despenalizar esta conducta, y también la de injurias al rey, pero solo votaron a favor los partidos nacionalistas y Podemos, por lo que ni se tomó en consideración. Y ahora el Tribunal Constitucional ha votado en contra de conceder el amparo a un sindicalista gallego que fue condenado precisamente por dar gritos pidiendo que se quemara la bandera española en una manifestación en 2014.

Sí, exacto. Por dar gritos. Se trataba de un acto solemne de izado de bandera y este sindicalista (cuyo nombre es Pablo Fragoso) lo interrumpió megáfono en mano con dos frases: “aquí tedes o silencio da puta bandeira" y "hai que prenderlle lume á puta bandeira”. O sea, que llamó puta a la bandera (¡dos veces!), pidió que le prendieran fuego y no respetó un acto solemne de izado silencioso. Intolerable. Ultrajante. Los 1.260 € de multa están más que justificados, y pena que no sean latigazos o años de cárcel. ¡Decir que hay que prenderle fuego a una bandera! Pues estaría bonito.

Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial condenaron a Fragoso, y ahora el Tribunal Constitucional debatía, no ya si los hechos se cometieron o no (Fragoso sostiene que no), sino si esta condena vulnera sus derechos fundamentales. El magistrado Andrés Ollero había preparado una sentencia en la que concedía el amparo, basándose en jurisprudencia del TEDH: recordemos que hay una sentencia reciente que ya le sacó los colores a España en el caso aquel de los dos chavales que fueron condenados por pegarle fuego a una foto del rey. La línea jurisprudencial más reciente del Tribunal de Estrasburgo recuerda que destruir símbolos nacionales es parte de la libertad de expresión. ¡Cuánto más no destruirlos, y ni siquiera llamar directamente a su destrucción, sino expresar la opinión de que deberían ser destruidos!

Esa sentencia que había preparado el magistrado Ollero ha sido derrotada en la votación, y parece que la posición del Tribunal es rechazar el amparo. Ollero ha pedido no redactar la nueva sentencia, y su sustituto tendrá que justifica de qué manera condenar a alguien por llamar “puta” a la bandera y por decir que hay que quemarla (¡sin hacer un solo acto material encaminado a dicha quema!) es compatible con la libertad de expresión. Suerte con eso, la verdad. Yo creo que estos días en Estrasburgo ya están redactando el borrador de la sentencia que nos tirarán a la cabeza en uno o dos años.

Y es que tiene narices. Cuanto más lo pienso más absurdo me parece. ¡Dos frases! ¡Dos frases de indignación, proferidas en el contexto de una manifestación política! Pero vaya, que podemos intentar separarnos del caso concreto y hablar un poco en general. Aunque Fragoso hubiera en efecto quemado la bandera, orinado sobre ella y esparcido al viento sus cenizas, no procedería condenarlo.

El delito de ultraje a España no tiene sentido alguno. ¿Qué bien jurídico se está protegiendo aquí? Está entre los delitos contra la Constitución, junto a infracciones tan serias como la rebelión, el regicidio, la invasión armada del Congreso de los Diputados o los delitos de funcionario contra las garantías constitucionales. En este Título se castigan los ataques más importantes contra la Constitución entendida en sentido estricto (1) como norma fundamental de una democracia. Si se dice que una Constitución es la suma de una separación de poderes y de unos derechos fundamentales, el Título XXI del Libro II del Código Penal castiga a quienes perturben esa separación de poderes o vulneren las garantías que hacen posible estos derechos. Y, junto a ellos, a quien le pegue fuego a la bandera o se cague en España.

La Constitución consagra el pluralismo político como uno de los valores superiores del ordenamiento. Todas las normas jurídicas tienen que interpretarse a la luz de este valor (igual que los de libertad, justicia e igualdad), y está bastante claro que dentro del pluralismo político caben también quienes no sienten aprecio alguno por la Constitución. E incluso quienes sienten hostilidad hacia ella, la rechazan y creen que debería ser otra muy distinta. Y quien dice la Constitución dice el país, las zonas del país o los símbolos que representan al país. Una democracia no militante como es la nuestra no puede exigir adhesiones ideológicas, sino cumplimientos normativos.

Entonces, cuando alguien “ultraja a España” (sigo sin entender cómo se puede ultrajar a un país) no está, no puede estar en modo alguno, cometiendo un delito. Muy al contrario, está ejerciendo un derecho fundamental: el derecho a la libertad de expresión, íntimamente conectado con el pluralismo político, que le permite decir que este país no le gusta, que rechaza sus símbolos y que sus leyes le parecen un asco. Y le permite no solo decirlo de palabra sino también demostrarlo con hechos de claro componente simbólico, como pueda ser prenderle fuego a una bandera o romper una foto de un monarca.

Todo esto no tiene nada que ver, claro está, con la repulsa que puede sentir cualquier ciudadano de ideología opuesta cuando ve que alguien le pega fuego a una bandera con la que él sí se siente identificado. Bueno, es normal que se pique, pero es que vivir en democracia implica tragar con el ejercicio de los derechos fundamentales de los demás, que no siempre tiene por qué gustarnos. Esa especie de conciencia moral vulnerada que aparece siempre en estos debates no tiene lugar aquí.

“Es que dices esto porque tú no te sientes identificado con la bandera monárquica”. Bueno, no voy a negar que ayuda a tomar distancia en el debate. Pero incluso si los símbolos de este país fueran otros que me gustaran más (hubiera, por ejemplo, más colores en esa bandera, y menos flores de lis en ese escudo), no querría que se castigara a quien los destruyera. Por supuesto que yo no voy a ir ni a la esquina con quien le prenda fuego a una bandera de la república, porque es un símbolo importante para mí. Pero de ahí a intentar convertir mi indignación en delito va un mundo.

Prenderle fuego a la bandera de tu país es un medio de expresión y de protesta tan legítimo como ondear una pancarta, corear una consigna o escribir un tuit. No ataca a la Constitución, sino que la reafirma. No tengo dudas de que los tribunales españoles lo acabarán reconociendo así, rabie quien rabie, aunque sea llevados a tirones por el de Estrasburgo. Quema tu bandera para protestar: se va a poner de moda en el futuro.

 

 

 

 

 

 

(1) Ya que, si nos ponemos a hablar en sentido amplio, todos los delitos del Código Penal pueden reconducirse a infracciones contra la Constitución.

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Las palabras de la ley

El youtuber Dalas vuelve a ser el centro de atención. El otro día una psicóloga forense hizo un hilo analizando sus vídeos para concluir que son un ejemplo de grooming parasocial. Como puede ser que sea la primera vez que leas ambas palabras, voy a dar una breve explicación de ambas antes de pasar al concepto combinado.

• El grooming es el acoso sexual a menores en Internet. Es una conducta contemplada en tratados internacionales y que los Códigos Penales de distintos países (incluyendo España) han ido tipificando como delito.
• “Parasocial” es un término que se ha puesto muy de moda en los últimos años, y describe la peculiar relación que hay entre los famosos (especialmente youtubers) y su público, de tal forma que el público se identifica con una celebridad, la aprecia y la valora, mientras que la celebridad no conoce a los miembros del público. Estos son para él una masa anónima.

 

El término “grooming parasocial” parece, entonces, un oxímoron. El grooming es acosar a alguien. ¿Cómo puede hacerlo la parte famosa de una relación parasocial, si precisamente esta clase de relaciones se caracterizan porque son unilaterales desde los miembros del público hacia el famoso? El acoso sexual necesita una víctima, y la propia naturaleza de las relaciones parasociales determina que aquí no pueda haberla.

La psicóloga aclara en el hilo esta contradicción aparente. No es que Dalas esté acosando a ningún menor (lo que sí sería grooming), sino que está utilizando su canal para emitir una serie de contenidos con connotaciones sexuales que, unidos a la relación parasocial que establece con su audiencia de menores de edad, puede tener en estos un efecto psicológico similar al grooming clásico. No olvidemos que el grooming se castiga porque interfiere con la indemnidad sexual de los menores de edad, es decir, con su derecho a desarrollar su sexualidad de forma libre y sana.

Yo no sé si Dalas hace o no grooming parasocial. Ni siquiera puedo juzgar la propia validez del concepto (que parece ser bastante nuevo en psicología) ni la profesionalidad de la psicóloga que hizo el hilo. Pero necesitaba contar la historia para dar contexto. El hecho es que, para defender a Dalas, una licenciada en derecho de esta camarilla siniestra que es el YouTube facha hizo un hilo en el que “desmontaba rapidísimo” el escrito previo de la psicóloga forense. ¿Cómo lo desmontaba? Explicando el delito de grooming (que, como ya he dichp, está en el Código Penal español) y diciendo que no se cumplen sus requisitos.

Todo lo cual estaría muy bien excepto por el hecho de que nadie ha acusado a Dalas del delito de grooming.

La jurista riza el rizo cuando, en su penúltimo tuit, dice: “La psicóloga no está analizando el patrón de un posible delito porque el delito de “Grooming parasocial” NO EXISTE”. Pero es que en ningún momento la psicóloga forense pretende estar analizando el patrón de un posible delito, ni afirma que exista el delito de grooming parasocial. Lo que dice es que hay una conducta parasocial que comete Dalas, que no es delito, que no tiene víctimas concretas, pero que puede tener sobre su audiencia efectos similares a los de un delito porque es de hecho parecida. No es lo mismo, ¿eh?

Ante semejante salida de pata de banco yo podría limitarme a decir que esta youtuber facha es idiota y no sabe leer, o es maliciosa y pretende confundir. Pero si he traído este asunto al blog es porque creo que es expresión de un problema más profundo, que tenemos los juristas de todos los signos políticos. Tendemos a pensar que la única definición válida que tienen las palabras es la que sale en la ley, y que el resto de usos son incorrectos y deben ser corregidos. Y cuando alguien usa una palabra con significado jurídico de forma “incorrecta”, aunque la use de manera metafórica o en otro sentido, nos cegamos.

Dice una amiga mía (por cierto, psiquiatra) que cree que la gente que oposita a judicatura tiene poca flexibilidad mental. Yo iría más allá. Creo que en general los juristas tenemos poca flexibilidad mental. Hemos pasado muchos años de nuestra vida aprendiendo el uso jurídico de ciertos conceptos, y ahora no entendemos que esos mismos conceptos puedan tener otro uso que no sea el jurídico. Parece que nos creemos que la ley otorga una legitimidad extra a la hora de darle significado a las palabras, cuando no es así.

Volvamos al caso del grooming parasocial. El grooming, el acoso sexual de menores, es una conducta predatoria de un adulto hacia un menor por Internet. El legislador español lo ha tipificado de cierta forma. Consiste en contactar con un menor de 16 años a través de una tecnología de la información y realizar con él alguna de estas dos conductas:

1. Proponerle un encuentro para cometer contra él un delito de abuso sexual o pornografía infantil, siempre que realice actos materiales encaminados al acercamiento.
2. Intentar embaucarle para que le facilite material pornográfico donde aparezca un menor (sea el contactado u otro).

 

Ese es el concepto de grooming que maneja la ley española. Pero no quiere decir que sea el único válido a nivel legal (¡otras legislaciones emplearán otros!), ni que otras disciplinas no puedan emplear el suyo propio. La actitud predatoria de adultos hacia menores puede tomar formas muy amplias, y no todas ellas tienen por qué ser delito. Si se detecta que varios famosos están produciendo efectos similares a los del grooming con conductas similares a las del grooming, ¿por qué no se va a usar esa palabra para describir el fenómeno?

Al final, la gente emplea las categorías jurídicas según las necesita. Que te metan la mano en el bolsillo y te saquen la cartera sin que te enteres no es jurídicamente un robo. Que te manoseen mientras duermes no es jurídicamente una violación. El matrimonio no es jurídicamente un contrato. Y sin embargo la gente usa esos términos porque, dentro del lenguaje natural y de su concepción de las cosas, le han robado, ha sufrido una violación, y ha firmado un contrato.

Nuestra tarea como juristas no es decirles que están equivocados. La polisemia existe. Una palabra puede significar una cosa en lenguaje jurídico, otra en la jerga de la psicología y una tercera en lenguaje natural, y eso no hace de menos a ninguna de las tres acepciones. Nuestra tarea es, cuando nos cuenten un caso y nos pidan ayuda, traducir los conceptos al lenguaje jurídico de la forma más precisa que podamos y empezar desde ahí.

Pero negar campos enteros del conocimiento solo porque emplean las palabras de una forma que no se ajusta a la prevista en el Código Penal no parece una estrategia ganadora. Insisto en que no es solo cosa de esta estudiante de abogacía de la camarilla facha de YouTube: yo también lo hacía (a veces, ay, lo sigo haciendo) y creo que no conozco jurista que no lo haya hecho en un momento u otro. Es una propensión muy triste que tenemos en el mundo jurídico.

La ley no define las palabras que usamos. Da una de las acepciones posibles, nada más. Cuando los juristas nos empeñamos en lo contrario acabamos, por ejemplo, desmontando una imputación delictiva que nunca existió. Se puede uno sentir muy listo, pero a los ojos de los demás queda más bien ridículo.

Las palabras de la ley son un lenguaje técnico que los juristas debemos emplear con soltura, no conceptos y definiciones universales. Haríamos bien en recordarlo.

 

 

 

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