¿Cuánto puede durar un estado de alarma?

La propuesta de que el estado de alarma dictado el domingo, una vez terminado su plazo inicial de quince días, se prorrogue por un único periodo de seis meses, ha hecho estallar el debate. El PP ha dicho que solo apoyará una renovación que dure ocho semanas (o cuarenta días, para que el total sean ocho semanas; los periodistas no parecen haber entendido muy bien las palabras de Casado), Ciudadanos y ERC también lo rechazan, el Gobierno asegura que mantendrá la petición de prórroga por seis meses…

Por supuesto, en estos pocos días han brotado juristas como setas a explicar que las prórrogas del estado de alarma deben ser quincenales. Eso no es así. El artículo 116.2 CE dice que el estado de alarma durará “un plazo máximo de quince días” y que sin la autorización del Congreso “no podrá ser prorrogado dicho plazo”. Pero no explicita que esa prórroga deba ser quincenal. La Ley Orgánica 4/1981, que regula los estados excepcionales, tampoco dice nada concreto, aunque establece una obligación jurídica que, en este debate, es relevante: el artículo 1.2 deja claro que la duración de estos tres estados deberá ser la estrictamente indispensable para asegurar el restablecimiento de la normalidad.

¿Entonces? ¿Cabe o no cabe una prórroga de seis meses? La respuesta es, me temo, como tantas otras veces en derecho, “depende del caso concreto”. En principio es posible cualquier plazo (la Constitución no lo prohíbe), siempre que esté justificado y que se ajuste a ese criterio de menor duración al que acabamos de hacer referencia. En cuanto se pueda volver a la aplicación del derecho normal, debe volverse a la aplicación del derecho normal. Que luego se les coge gusto a los instrumentos de excepción y ya no se sueltan.

No ayuda tampoco el hecho de que cada uno de los tres estados excepcionales tenga su configuración constitucional propia. El artículo 116 CE lo que dice es que:

 

	¿Quién lo declara?	¿Cuánto dura?	¿Admite prórrogas?
Alarma	El Gobierno.	15 días	Sí.
Excepción	El Gobierno, previa autorización del Congreso.	30 días	Solo una, de otros 30 días.
Sitio	El Congreso.	Lo fija el Congreso.	Lo fija el Congreso.

 

Así las cosas, los otros dos estados no se pueden usar como término de comparación. Se podría decir, por ejemplo: “¡la prórroga del estado de alarma debe tener un tiempo máximo, como la del estado de excepción!” Y entonces se contestaría de contrario: “¡pero la duración del estado de sitio no tiene límite!” E incluso se podría seguir diciendo: “si el estado de alarma es el que menos limita los derechos fundamentales, ¿por qué no puede durar más tiempo que el de excepción?” A lo cual se contestaría contraargumentando con el de sitio, y así hasta el infinito.

Tendría que ser el Tribunal Constitucional quien resolviera la controversia. Porque claro, otra cosa que no ayuda es el hecho de que el Tribunal Constitucional no haya fijado jurisprudencia al respecto. No ha podido, porque antes de esta crisis solo se había declarado un estado de alarma durante la democracia en España (en 2010, con la huelga de controladores aéreos), y aunque el asunto llegó al TC, no estaba en cuestión el tema de las prórrogas. Por cierto que aquel estado de alarma se prorrogó una única vez, por un plazo de veintisiete días, precisamente para salvar las vacaciones de Navidad, y nadie consideró que fuera inconstitucional. En cualquier caso, la sentencia del Tribunal Constitucional que salió de aquel asunto no se pronunció sobre la prórroga, y no pudo decir por ejemplo si existía un límite máximo a lo que puede durar esta situación. Hasta que eso no se produzca, lo que digamos los juristas no pasarán de ser opiniones informadas.

Por ejemplo, uno de los argumentos que mejores me parecen para rechazar la prórroga semestral es la idea de control parlamentario. Los estados de alarma, excepción y sitio permiten adoptar medidas excepcionales (para empezar, la centralización de funcionarios y autoridades bajo un mando único, saltándose el orden competencial autonómico), que pueden limitar o incluso suspender derechos fundamentales. Esas decisiones requieren de un contrapeso específico, que es la posibilidad de que el Congreso impida que las medidas se lleven a cabo. En el estado de alarma, ese contrapeso se llama “rechazar la prórroga solicitada por el Gobierno”.

Cuando la prórroga es cada quince días, ese control se produce cada quince días. Si la prórroga es de seis meses, el control se produce una vez cada seis meses. Por mucho que se prevea un debate quincenal (y en este estado de alarma se prevé un debate quincenal), el verdadero control es la posibilidad de que el Congreso retire la autorización. Y eso no está previsto en medio de una prórroga, solo entre prórrogas.

Insisto en que este no solo es un argumento político, sino también jurídico. Un estado de alarma que reduce tanto el control parlamentario podría ser un estado de alarma inconstitucional, porque si estas medidas pueden tomarse es precisamente porque están sometidas a control parlamentario. El Tribunal Constitucional no tendría por qué fijar una duración máxima (no es su función), pero sí decir “seis meses es claramente excesivo”.

O podría, de nuevo, hacer lo contrario. Este estado de alarma es muy flexible. En este estado de alarma no se han alterado las competencias autonómicas. Cada Comunidad Autónoma puede flexibilizar, modular o hasta suspender las medidas, según marquen los indicadores objetivos, y el propio Gobierno puede modificar las medidas, incluyendo el toque de queda. De hecho, parece que el Gobierno ya se ha dado cuenta de que la pandemia no va a remitir en breve y lo que quiere es tener un instrumento de respuesta flexible, que pueda ir adaptándose a las sucesivas olas, contraolas, mesetas y rebrotes que tenga esta crisis.

¡Pero es que precisamente ese es otro argumento en contra de mantener tanto tiempo el estado de alarma! Si se necesita un instrumento flexible que pueda aplicarse durante medio año seguido (más los tres meses de primavera de 2020), no debería emplearse el derecho de excepción. Tener el estado de alarma activo e ir subiéndole o bajándole la intensidad según sea necesario, que es lo que parece ser el plan ahora mismo, no es legalmente admisible en términos de ese mandato de duración indispensable que veíamos al principio.

¡O a lo mejor es justo lo contrario! Estas medidas hay que tomarlas de todas formas, porque son las únicas que valen para luchar contra el COVID-19. La “crisis sanitaria” que habilita la declaración de un estado de alarma es la pandemia, y la pandemia va a seguir ahí en seis meses, por lo que una prórroga semestral dentro de la cual nos podemos adaptar a las circunstancias no solo no vulnera este principio de duración indispensable, sino que lo hace posible de forma eficiente.

Y así podríamos seguir.

Determinar cuánto debe durar un estado de alarma no es una misión fácil. El Tribunal Constitucional lo dirá cuando lo diga (¡llevamos más de diez años sin sentencia sobre la ley del aborto actualmente en vigor!), pero hasta entonces lo que hay es un debate donde todos le damos vueltas y vueltas a los mismos tres párrafos de la Constitución. Hay argumentos a favor de lo que quiere hacer el Gobierno y hay argumentos en contra, y como jurista no tengo opinión formada.

Como ciudadano lo tengo un poco más claro. No me gusta nada un estado de alarma semestral. A pesar de que confío en el Gobierno (no, no me trago la conspiranoia de que Sánchez e Iglesias son dictadores que están aprovechando el virus para afianzar su poder), no es sano que ningún gobernante tenga este poder a su alcance y sin control. Además, sientan un precedente peligroso para cuando gobierne el PP y quiera hacer lo mismo. Entiendo que quieran evitarse el desgaste de la prórroga quincenal, pero entonces podrían establecer prórrogas bimestrales o, como mucho, trimestrales.

Seis meses es un tiempo excesivo, y lo es aunque no los vayan a usar para nada malo o aunque la oposición no sea de fiar. Porque sí, cuando PP, C’s o los nazis se quejan de esto, lo hacen con un claro afán de desestabilización. Tengo ojos en la cara, lo veo. Pero que ellos no sean leales hacia el Gobierno no quiere decir que a mí me tenga que parecer bien todo lo que haga el Gobierno. Haya o no una pandemia.

 

 

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El nuevo estado de alarma

 

El nuevo estado de alarma se ha publicado ya, en un BOE extraordinario de estos que se han hecho tan populares este año. Sí, normalmente el BOE no sale los domingos. Voy a analizarlo, y la ventaja de que desde marzo no esté haciendo otra cosa que hablar del COVID es que seguramente tendré varios artículos que enlazar para no repetirme todo el rato. ¿Habrá mes donde no le haya dedicado al menos una entrada a la pandemia o a sus efectos? Creo que no.

En primer lugar, no debemos equiparar estado de alarma con confinamiento. El estado de alarma no es más que un mecanismo jurídico que tiene el Estado para responder a crisis demasiado fuertes para el derecho ordinario. Se pueden tomar medidas que en otras circunstancias no serían posibles (aquí un resumen de cuáles), pero las medidas concretas que se tomen dependerán de la situación en la que se haya adoptado el estado de alarma. Pasa lo mismo con los estados de excepción y sitio, que son los siguientes mecanismos en orden de importancia (1). De hecho, la Comunidad de Madrid ha estado sometida a estado de alarma durante catorce días y no nos han confinado.

Entonces, ¿qué medidas contiene el Real Decreto de estado de alarma y en qué se diferencia del estado de alarma que ya vivimos de marzo a junio? Las primeras diferencias las encontramos ya en el artículo 2. Se establece una autoridad competente central (el Gobierno nacional) y varias autoridades competentes delegadas (los presidentes autonómicos y de las ciudades autónomas). Estas autoridades delegadas serán quienes dicten las disposiciones y órdenes que sean necesarias para dictar el estado de alarma, sin necesidad de procedimiento administrativo alguno y sin que sea necesaria autorización ni ratificación judicial aunque se afecte a derechos fundamentales.

Este artículo 2, que uno podría saltarse si va leyendo en busca de las medidas, es el que lo determina todo. Todo. La principal fuerza del estado de alarma es que permite puentear a los Gobiernos autonómicos y poner bajo el control de la autoridad competente a todos los funcionarios y autoridades en lo relativo a la causa de la alarma. Aquí se ha renunciado a dar este golpe en la mesa y se ha concedido a los Gobiernos autonómicos la condición de autoridad delegada, con capacidad de seguir dictando órdenes y disposiciones. En realidad es casi como si fueran diecisiete estados de alarma distintos, pero instrumentalizados en un único Real Decreto.

Toque de queda

La principal medida es el toque de queda nocturno, que se puede llamar de otra forma pero es exactamente eso. De 23:00 a 6:00 solo se puede circular por la vía pública por las siguientes actividades:

1.  Adquisición de bienes de primera necesidad (se mencionan las medicinas y los productos sanitarios).

2.  Asistencia a centros sanitarios.

3.  Asistencia a centros veterinarios por razones de urgencia.

4.  Cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales o legales.

5.  Cuidado a personas que lo necesiten (se mencionan mayores, menores, dependientes, etc.)

6.  Fuerza mayor o situación de necesidad.

7.  Cualquier otra actividad de naturaleza análoga a las anteriores.

8.  Repostaje de combustible cuando sea necesario para realizar las actividades anteriores.

9.  Retorno al lugar de residencia habitual tras realizar cualquiera de estas actividades.

 

Como hemos dicho este toque de queda se extiende de 23:00 a 06:00, pero la autoridad competente delegada puede mover estos límites hasta una hora arriba o abajo.

La idea con esta previsión es luchar contra fiestas y reuniones sociales, que se supone que de día contagian menos. Si te vas de fiesta, o empalmas hasta las 6:00 del día siguiente o la terminas pronto para estar a las 23:00 en casa, porque el retorno al lugar de residencia habitual (que en las restricciones anteriores siempre ha sido una razón válida para los desplazamientos) ahora solo justificará estar en la calle si vienes de currar o del veterinario, no si vienes de jugar a rol o de cenar con tu pareja. En cuanto a la típica pregunta sobre el paseo del perro, pues va a depender de hasta qué punto se considere amparado en “naturaleza análoga” (¿permitir que mee es equivalente a prestarle un cuidado veterinario urgente?) o incluso en “fuerza mayor” (lo es para los muebles).

En cualquier caso, esta medida está en vigor en el momento de publicarse. Hoy mismo, domingo 25 de octubre, ha dejado de ser legal salir a la calle a las 23:00. La única excepción es Canarias, donde sigue el mismo régimen que el resto de medidas, y por tanto no estará en vigor hasta que no lo apruebe su presidente autonómico.

 

Medidas que dependen de las Comunidades Autónomas

Los artículos 6 a 8 contienen medidas que asustan bastante, pero que no están en vigor salvo que lo diga la autoridad competente delegada, es decir, la presidencia de la Comunidad Autónoma de turno. Para ello, deberá basarse en indicadores objetivos, comunicárselo al Ministerio de Sanidad y actuar siempre en el marco de los acuerdos del Consejo Interterritorial de Salud. Además, deberán durar como mínimo una semana entera. Con este mismo procedimiento y plazos se puede decidir la modulación, flexibilización o incluso la suspensión de estas medidas.

La primera de estas medidas es el cierre de fronteras autonómico. Cuando así lo digan las autoridades autonómicas se prohibirá la entrada y salida de personas del territorio de cada Comunidad Autónoma, salvo por motivos justificados. ¿Cuáles son? Un listado similar al que viene manejándose en diversas órdenes y decretos desde el inicio de la pandemia, y casi idéntico al que ya estaba en el confinamiento por zonas de Madrid y en el posterior estado de alarma que vivió la capital, así que no incidiré en él. Asistencia a centros sanitarios y educativos, cumplimiento de obligaciones, realización de trámites, retorno al lugar de residencia… son las causas que ya se han convertido en comunes, a la que se suma el repostaje en estaciones de servicio limítrofes. La circulación en tránsito no se ve afectada.

Además, la autoridad competente delegada puede reducir el ámbito geográfico del cierre de fronteras (a provincias, municipios o, como parece obsesionada Ayuso, barrios), siempre con las mismas excepciones.

La segunda medida es la limitación de reuniones a un máximo de seis personas salvo que sean convivientes, sin perjuicio de que los establecimientos abiertos al público tengan normas de aforo que permitan una ocupación mayor. Por supuesto tampoco abarca las actividades laborales e institucionales. Este número es independiente de que el grupo se reúna en un espacio de uso público o de uso privado, y de que estén al aire libre o en un lugar cerrado. La autoridad competente delegada puede reducir este número.

Las reuniones para ejercer el derecho de manifestación podrán condicionarse a que los promotores garanticen que los asistentes guardarán distancia interpersonal, y limitarse o prohibirse cuando no sea así. Las reuniones en templos y lugares de culto verán también limitado su aforo (de nuevo, se encarga la autoridad competente delegada), que nunca abarcará al ejercicio individual de la libertad religiosa.

 

Prestaciones personales

Se permite que las autoridades delegadas impongan prestaciones personales obligatorias (o sea, trabajos por la comunidad) que sean imprescindibles para responder a la situación de emergencia sanitaria. A la luz de este artículo me da un poco de miedo lo que pase con todos esos médicos de atención primaria de Madrid a los que estoy viendo renunciar de puro quemados.

¿Cómo se va a hacer cumplir?

El último artículo del Real Decreto remite, en materia de régimen sancionador, a la Ley Orgánica que regula los estados excepcionales. El problema es que, para infracciones cometidas por simples ciudadanos, esta Ley Orgánica se remite a “lo dispuesto en las leyes”. Y las leyes, como ya pasaba en el primer estado de alarma, siguen sin prohibir pasear por la calle o salir de tu Comunidad Autónoma.

Lo que se hizo entonces fue arbitrar las sanciones por medio de la sanción por desobediencia, fuera por el delito de desobediencia a la autoridad o por la infracción administrativa del mismo nombre cometida en la Ley de Seguridad Ciudadana. Y claro, luego pasa lo que pasa: que como estas figuras jurídicas tienen unos requisitos de aplicación que no siempre se cumplen al intentar sancionar, llegan los jueces y dicen que no. Ups. 

 

Duración

En principio el estado de alarma no puede durar más de quince días, y luego está sujeto a prórrogas. Parece ser que esta vez, en lugar de hacer prórrogas quincenales o mensuales, se pretende hacer una única prórroga hasta el 9 de mayo. Es decir, seis meses y medio seguidos de estado de alarma. Tanto es así que el propio artículo 14 declara que, “en caso de prórroga”, el ministro de Sanidad comparecerá cada quince días en el Congreso para rendir cuentas.

Lo cierto es que nada obliga a que las prórrogas sean quincenales. En el primer estado de alarma ya dijimos que Sánchez había optado por esta fórmula probablemente por lealtad institucional, a lo que yo sumaría ahora una cierta ingenuidad hacia el tiempo que iba a durar esto. A lo tonto estuvimos tres meses de estado de alarma, de los cuales dos fueron de confinamiento estricto. Ahora se planea que estemos seis y medio de golpe, aunque no se habla aún de confinar a nadie. Puedo entender que el Gobierno quiera evitar el desgaste de una votación mensual, pero una prórroga de medio año de una sola vez no me gusta nada en términos democráticos.

 

 

 

Ya por último, queda mi comentario personal. Creo, como supongo que no será una sorpresa, que la medida estrella del toque de queda no va a ser demasiado efectiva, porque se enfoca en lo de siempre: el mundo del ocio. Como no vuelvan las normas que obligan a implantar teletrabajo en donde sea posible, los centros laborales van a seguir siendo focos de contagio. Y la propia posibilidad de controlar “el mundo de la noche”… pues qué queréis que os diga. No la veo, la verdad. Cada control pillará a uno y se le escaparán mil.

Esto depende, como siempre, de la propia conciencia de la gente. Yo creo que en general lo estamos haciendo bien, mejor de lo que suele pensarse. Pero quien se ha pasado estos días de octubre montando fiestas en pisos previo pago de una entrada que permita pagar la multa no va a dejar de hacerlo solo porque ahora sea ilegal. Antes también lo era y mira.

No sé cómo saldremos de esta pandemia, pero creo que sí sé cuándo: hasta que no haya una vacuna efectiva, de aquí no nos vamos a mover.

 

 

 

(1) Ya hemos razonado más de una vez que, de hecho, es bastante dudoso que una medida tan restrictiva como el confinamiento pudiera adoptarse por medio del estado de alarma. Según múltiples juristas, con los que coincido, habría sido necesario como mínimo el de excepción.

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El nombramiento del CGPJ

 

El tema del gobierno del poder judicial siempre es complicado. Se mueve en una tensión entre dos extremos. Por un lado, los jueces son funcionarios independientes, inamovibles, responsables y sometidos solo al imperio de la ley, según dice la Constitución. Pero por otro lado, tendrá que haber una autoridad que decida quién cubre las vacantes de plaza, que resuelva sobre los permisos de maternidad y que sancione al juez que va al trabajo sin más ropa que la toga. Históricamente esa autoridad había sido el Ministerio de Justicia, pero poner al Gobierno a controlar a los jueces no parece la mejor forma de garantizar la independencia judicial (1).

El constituyente afrontó esta tarea creando un órgano de gobierno denominado, pomposamente, Consejo General del Poder Judicial. Este “gobierno de los jueces” es quien se encarga de prácticamente todas las tareas administrativas, gubernativas y de personal dentro de la magistratura. ¿Y quién lo forma? La Constitución lo dice:

• Ocho vocales que NO pertenezcan al poder judicial, sino que sean juristas de reconocido prestigio (abogados, profesores, etc.) y con más de quince años de experiencia: cuatro de ellos son elegidos por el Congreso y los otros cuatro por el Senado, todos por mayoría de 3/5.
• Doce vocales que pertenezcan al poder judicial, como jueces o magistrados. La Constitución no dice cómo debe elegirse esta categoría.
• Un presidente, que es también el del Tribunal Supremo. Lo eligen los veinte vocales.

 

El mandato de todos estos es de cinco años.

El problema siempre ha estado en el modelo de elección del cupo de doce jueces y magistrados, que es el que no viene tasado por la Constitución. Había dos opciones: elección por parte del Congreso y el Senado (o sea, equipararlo a los ocho vocales no judiciales) o elección por parte de los propios miembros del poder judicial. Ambos mecanismos tenían argumentos a favor y en contra, en los que no voy a entrar en este artículo.

El sistema ha cambiado varias veces a lo largo de la historia. En la Ley Orgánica del Consejo General del Poder Judicial, una norma de 1980 que solo tocaba el tema del Consejo, se preveía el nombramiento por elecciones internas. Sin embargo, cinco años después, la Ley Orgánica del Poder Judicial pasó al sistema de nombramiento parlamentario. En 2001 se formuló un sistema mixto (cada cámara elegía a seis vocales de entre los propuestos por las asociaciones de jueces) y en 2013 Gallardón implantó de nuevo el sistema de nombramiento parlamentario.

Ahora mismo, el sistema es el siguiente: cada cinco años, los jueces y magistrados que desean formar parte del Consejo presentan su candidatura. Deben venir avalados por 25 firmas o por una asociación de jueces. Hay un proceso electoral con todas las de la ley, con sus proclamaciones e impugnaciones, y luego el Congreso y el Senado votan por mayoría de 3/5 quiénes deben formar parte del nuevo Consejo General del Poder Judicial por el cupo de jueces y magistrados. Se vota a la vez el otro cupo, el de juristas, por la misma mayoría. Los nombres están pactados desde antes de la votación, porque 210 diputados y 159 senadores no se consiguen sin acuerdo.

O eso sucede en teoría.

En la práctica, el Consejo que se eligió después de la reforma Gallardón (en 2013) no se ha renovado nunca. Esos vocales y ese presidente -el ínclito Carlos Lesmes-, que cesaron en 2018, siguen agarrados al cargo, porque la derecha bloquea cualquier intento de pactar nuevos nombres para renovar el órgano. Y seguir agarrados al cargo significa seguir sacando nombramientos, haciendo declaraciones institucionales y tomando decisiones que no deberían tomar.

Este grave bloqueo institucional no parece que vaya a terminar, así que PSOE y Podemos quieren acabar con él BOE en mano. La semana pasada registraron en el Congreso una propuesta de ley para cambiar el sistema de elección de los doce vocales de origen judicial. Por desgracia aún no está disponible en la web del Congreso, pero sí se publicó en prensa, por lo que se puede consultar.

En primer lugar, se mantiene el sistema de elección parlamentaria, pero cambia la mayoría necesaria para elegir a estos doce vocales: 3/5 en primera vuelta y, si no se logra, mayoría absoluta en segunda vuelta. Se usa así un sistema parecido al que emplea el Congreso para elegir al presidente del Gobierno; es decir, un sistema con cierto arraigo constitucional. Así pues, si esta reforma sale adelante, cada cinco años el Congreso tendrá que elegir a diez vocales del CGPJ (cuatro del turno de juristas, por mayoría de 3/5; seis del turno de jueces y magistrados, por mayoría de 3/5 en primera vuelta y absoluta en segunda), y el Senado a otros diez en la misma proporción. ¿Y si no lo logra?

La proposición de ley prevé tres escenarios de bloqueo:

1.  Que solo una de las dos Cámaras logre elegir a sus diez vocales. En ese caso, se constituye el CGPJ con los diez vocales nuevos, y los diez vocales antiguos elegidos por la otra Cámara hace cinco años conservan su puesto hasta que se pueda hacer la renovación.
2. Que solo se pueda elegir al turno de jueces y magistrados en ambas Cámaras. La regla es la misma: se constituye el CGPJ con los doce vocales nuevos, y los ocho vocales antiguos del turno de juristas (que fueron elegidos hace cinco años) conservan su puesto hasta que se pueda hacer la renovación.
3. Que no se logre elegir a nadie. En ese caso, se mantiene el CGPJ que fue elegido hace cinco años pero tendrá poderes disminuidos. No podrá, sobre todo, hacer nombramientos de cargos de la carrera judicial. Este es el segundo elemento más relevante de la reforma (el primero es la reducción en la mayoría necesaria), y viene causado porque el actual CGPJ sigue nombrando cargos, incluso para puestos importantes, a pesar de estar cesado.

 

Por supuesto, esta proposición ha sentado muy mal entre los de siempre. Vox ha presentado una propuesta para volver al sistema de elecciones internas de 1980, el PP ha dicho que no pactará ningún nombramiento con Sánchez (lo cual es un incentivo más para que este apruebe esta reforma, claro), el propio CGPJ se ha quejado y hasta parece que la UE ha pedido que no nos acerquemos a Hungría y Polonia. Yo no acabo de ver dónde está el problema a nivel democrático, al menos en relación a España. Se critica, por ejemplo, que la propuesta la haya presentado el grupo parlamentario del PSOE y no el Gobierno, lo que elimina trámites e informes previos (entre ellos uno del propio CGPJ), pero es que eso -que es cierto que no es óptimo a nivel democrático- es práctica habitual en este bendito país. Es como si el PP se pone a afear ahora el abuso del decreto-ley: que sí, pero que no.

En cuanto al contenido de la propuesta, tampoco sé dónde está la inconstitucionalidad. La Constitución no dice nada en absoluto de cómo tienen que ser elegidos los doce vocales del turno de jueces y magistrados. Sería hasta posible optar por una elección por parte del Gobierno, como pasa con algunos miembros del Tribunal Constitucional. En cuanto a la otra pata de la reforma, la de reducir el poder de un CGPJ que no ha sido renovado, sin duda el legislador tiene un margen amplio para configurar el funcionamiento de los órganos constitucionales, incluyendo cosas tan básicas como reducir sus competencias a asuntos de trámite cuando ha cesado. De verdad que no me parece una propuesta tan loca. No es ni mucho menos inconstitucional.

Sin embargo, a nivel político la mitad de la reforma no me gusta nada. La segunda pata, la de reducirle competencias al Consejo no renovado, me parece correcta; de hecho, me parece extraño que eso no estuviera ya en la ley. Sin embargo la primera, la de bajar la mayoría necesaria para elegir a los doce vocales del turno de jueces, es peligrosa a largo plazo. En España el Gobierno siempre está soportado por una mayoría parlamentaria. Entiendo que hay que hacer algo para solucionar el bloqueo, pero no sé si lo mejor es algo que permitirá que, cuando el PP gobierne, se abstenga de negociar con nadie que no sea sus propios aliados.

Aunque a mí, la verdad, esta historia me desalienta. Al final, no hay norma humana que aguante la voluntad de inaplicarla. Si la derecha (porque, seamos realistas, siempre es la derecha) no tiene lealtad institucional y se dedica a bloquear cada nombramiento que dependa de las Cortes, dará igual lo que diga la ley: las cosas no saldrán adelante. Y si salen, o si se relajan los requisitos legales para que salgan, la derecha clamará que se está convirtiendo España en una dictadura. Que ese Consejo General del Poder Judicial es ilegítimo. Que no hay que obedecer lo que se diga… vais viendo la pendiente resbaladiza, ¿no?

Es el juego perfecto. Si se enrocan, mantienen (a coste electoral cero, porque a sus electores les gustan esas cosas) al personal nombrado en 2013, cuando ellos tenían mayoría absoluta y el PSOE de Rubalcaba intentaba recuperarse de la sangría de votos por la vía de ser un partido de Estado pactista y sereno. Y si les puentean, grito en el cielo, anuncios de recursos, llamadas a Europa y agitación de la caverna. Realmente la derecha española no tiene ningún incentivo para ser leal.

Ese es, al final, el problema de este asunto.

 

 

 

 

(1) De hecho, cuando Gallardón fue ministro de Justicia se aireó una intervención suya de 1988 en el Senado, en la que le exigía al Gobierno de Felipe González que, precisamente, eliminara dicho Ministerio por ser constitucionalmente incompatible con la existencia del CGPJ. Y es cierto que, desde que existe un órgano de autogobierno de los jueces, las funciones del Ministerio de Justicia están un poco desdibujadas.

 

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Una demanda bifóbica

Juzgar la orientación sexual de una persona en un tribunal es algo que, en 2020, nos suena tan insultante que da hasta miedo. Sin embargo es lo que le ha sucedido al abogado Javier Vilalta. Los hechos son simples: Vilalta lleva nueve años divorciado, y mantenía con su ex mujer una relación cordial. Sin embargo, ella se enteró de que él tuvo relaciones con hombres antes de iniciar el matrimonio y ahora le ha demandado para exigir la nulidad del matrimonio y una indemnización cuantiosa por daños económicos y morales. Vilalta, por cierto, se define como bisexual.

Esto de “nulidad matrimonial” nos suena mucho a algo propio del matrimonio católico, pero en realidad existe también en el matrimonio civil (1). De hecho, el término nulidad es algo que puede darse en cualquier negocio jurídico, y no significa nada más que inexistencia del acto por falta de sus requisitos esenciales. Un contrato puede ser nulo -lo hemos visto hace poco, en el artículo del pazo de Meirás- y un matrimonio también. Y, precisamente por eso, se puede reclamar la nulidad matrimonial aunque ya esté resuelto el divorcio. Tienen efectos distintos: el divorcio disuelve un matrimonio existente, la nulidad declara que el matrimonio nunca existió.

La nulidad matrimonial puede pedirse por diversas razones, pero aquí parece que la ex mujer de Vilalta está intentando emplear la prevista en el artículo 73.4 CC: “El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento”. Se refiere, claro está, al consentimiento matrimonial, al manido “sí quiero”. El error en la persona del otro cónyuge es algo muy raro (casarse por error con quien no es tu pareja solo pasa en las telenovelas), pero el error en las circunstancias del cónyuge es más común. Según dice la demandante, “De haber tenido conocimiento de la condición de homosexual [de Vilalta], no hubiera prestado su consentimiento”.

En otras palabras, la ex mujer pretende alegar un error causado por el engaño de Vilalta, que le habría ocultado su homosexualidad para conseguir el estatus social que da el matrimonio. La abogada de la ex mujer ha ahondado hoy en la herida al decir en televisión que el problema no es que sea homosexual, que habría demandado igual si fuera alcohólico, toxicómano o bulímico, ya que todas son circunstancias esenciales que, de ser conocidas, habrían influido en el consentimiento. Por si no teníamos bastante claros los sesgos que hay detrás de esta demanda.

En un primer vistazo, si no analizamos el Código Civil con una perspectiva crítica e integrada, podríamos vernos inclinados a darle la razón a la demandante. Así se hizo, según el periodista que firma la pieza, en dos sentencias que resolvieron casos similares en 2000 y 2006. Así se viene entendiendo históricamente: la homosexualidad ocultada es, en efecto, una de las causas que se solían aceptar para aplicar el artículo 73.4 CC. ¿Por qué? Bueno, aparte de porque el texto que he citado del Código Civil es bastante claro, porque el matrimonio es una institución legal que, como todas, tiene un objetivo concreto.

El matrimonio se basa en la affectio maritalis, es decir, la voluntad de dos personas de vivir juntas como una pareja. De hecho, el matrimonio es la forma de darle efectos jurídicos a este afecto. Hoy en día el Código Civil no llega tan lejos como para reconocer que el fin del matrimonio es la procreación o para hablar de “deberes maritales”, pero sí que reconoce el deber de fidelidad mutua de los cónyuges. El matrimonio, según el Código Civil, tiene un contenido sexual innegable. Si se acepta el argumento de que la ex mujer de Vilalta se casó engañada con un homosexual, cae de suyo darle la razón en la solicitud de nulidad. Según esta visión de las cosas, un hombre homosexual nunca puede convivir con una mujer como una pareja, así que el supuesto engaño de Vilalta habría frustrado la finalidad legal del matrimonio y habría inducido en la demandante un error de entidad suficiente como para viciar su consentimiento.

Pero.

Esta visión de las cosas, muy clásica y muy civilista, está escasamente integrada con otras ramas del derecho y, diría yo, con la realidad tal y como la concebimos en 2020. Para empezar, me he referido dos veces a Vilalta como homosexual. Lo he hecho con el fin de explicar los argumentos de la demanda (que al parecer insiste mucho en este tema), pero es que Vilalta, como también he dejado claro más arriba, es bisexual. De hecho, el Ministerio Fiscal se ha posicionado a su favor en el juicio. Que Vilalta tuviera relaciones con varones antes de casarse con la que ahora es su ex mujer no indica que sea homosexual, y menos cuando él mismo se define como bi.

En estas coordenadas, la demanda no puede sino fracasar. Ocultarle a tu mujer que eres homosexual puede ser causa de nulidad porque vicia su consentimiento, y muchos jueces lo admitirían porque impacta directamente en la finalidad legal del matrimonio. Ocultarle que eres bisexual es un engaño, pero no parece de bastante entidad como para estimar la demanda de nulidad, ya que la relación de pareja -entendida en el sentido más clásico y jurídico- puede subsistir. Esto lo sabe la abogada de la ex mujer, que ha pedido a Vilalta que presente testimonios de otras mujeres con las que haya estado después del divorcio. Vilalta se ha negado, y creo que acierta. Al margen de otra consideración, ¿qué pasaría si no hubiera estado con ninguna? ¿Los ligones tienen más opciones de librarse de una demanda de nulidad con petición de indemnización incluida?

Si la estrategia de la ex mujer es insistir en la homosexualidad de su ex marido, la de Vilalta ha sido armar un pollo público. Dio declaraciones en prensa, llevó al juicio a expertos en igualdad, consiguió el apoyo de organizaciones LGTB, esta clase de cosas. Porque es cierto que la demanda respira bifobia por todas partes. Que te cuenten que tu ex marido tuvo una relación con otro hombre en su juventud y no pienses “vaya, me molesta que no me lo contara” o “no sabía que era bisexual, qué pena que nunca confiara en mí” sino “ES MARICA LE HE PILLADO Y LE VOY A METER UNA DEMANDA QUE SE VA A CAGAR” es muy bifóbico.

De momento el juicio ya se ha celebrado, y yo espero que le den la razón a Vilalta. Los casos de 2000 y 2006 no sé cómo fueron, pero sí sé cuándo fueron: en 2000 y 2006. Hemos avanzado mucho, o eso quiero creer, en el tema del reconocimiento de las identidades sexuales no heterosexuales. Siempre puede caer un juez arcaico que no asuma la existencia de la bisexualidad, pero con el Ministerio Fiscal apoyando al demandado creo que hay probabilidades de que la cosa salga bien.

Sin embargo, la conclusión no acaba de satisfacerme. ¿Y si Vilalta hubiera sido homosexual? Supongamos el caso tópico: un hombre que se enrolla con otros hombres, descubre que le gusta, se asusta debido al estigma social, huye de esta clase de relaciones, se ennovia con una mujer sin verdadera atracción, se casa y al tiempo se divorcia. Muy bien, podemos entender que la mujer se sienta frustrada, pero para él tampoco es que la cosa haya sido un camino de rosas, ¿no? ¿Debería el derecho ampararla a ella frente a ese “engaño” inicial de su ex cónyuge? ¿Es justo que la persona que está en el armario pague además una indemnización?

El problema aquí es la finalidad del matrimonio, esa affectio maritalis romana cristianizada con un componente sexual. Esta idea no casa nada bien con un sistema jurídico que consagra el derecho a la intimidad como fundamental y básico. Insisto, está en el artículo 18 CE. Y cuando defiende este derecho, el Tribunal Constitucional siempre insiste en que sirve para desarrollar el propio proyecto vital, lo cual abarca la posibilidad de llevar estilos de vida alternativos o no normativos.

Caso de laboratorio: un hombre y una mujer se casan. Ambos son homosexuales, así que no hay affectio maritalis de ninguna clase, al menos tal y como se la entiende en sentido clásico. Sin embargo, se quieren muchísimo, se compenetran muy bien y tienen la voluntad de constituir una comunidad de afecto que crezca con el tiempo y que incluso pueda dar lugar a nuevos miembros. Una familia, vaya. Ese matrimonio, ¿es nulo? La pregunta no es teórica, puesto que podría suscitarse a la muerte de uno de ellos, por interés de sus herederos.

A mi juicio la respuesta es negativa. No estamos en ninguna de las cinco causas de nulidad que prevé el artículo 73 CC. Se podrá decir que la ausencia de atracción sexual recíproca genera un fraude de ley, ya que impide la affectio maritalis, pero este caso hipotético nos revela, precisamente, que no es así. El fraude de ley es intentar aplicar una ley a un caso donde no es aplicable con el fin de obtener ventajas prácticas que no le corresponden (ejemplo: matrimonio por papeles). Pero aquí, si esta pareja se quiere y desea formar una familia, el mecanismo jurídico previsto para ello es el matrimonio. ¿Qué más da que, por sus orientaciones sexuales, nunca vayan a acostarse?

Considerar nulo el matrimonio de Fulano y Mengana, homosexuales con un proyecto de vida en común, pero válido el de Fulano y Mengana, heterosexuales que jamás funcionaron bien en la cama y que se tocan una vez cada año bisiesto, es discriminatorio. Claramente discriminatorio, porque es la orientación sexual la que nos da la respuesta. Y no hace falta decir que el artículo 14 CE prohíbe la discriminación. La única solución parece ser repensar los objetivos del matrimonio según concepciones del siglo XXI, que excluyan totalmente cualquier expectativa sexual y que se centren en el proyecto de vida en común, que es al final la razón por la cual la gente se casa.

Desde estos parámetros, nada impediría considerar válido el matrimonio de Vilalta aun en el caso de que hubiera sido homosexual. ¿Y el engaño? ¿Y el error? Existen, sin duda, pero no parecen ser determinantes. Pueden generar resentimiento en la parte que los sufre (¡no deja de ser una información importante que le has ocultado a tu cónyuge!), pero para ello tenemos el divorcio, que es un trámite rápido y sencillo. La nulidad por error en las circunstancias de tu cónyuge debería ser algo excepcional, sobre todo en un tema tan sensible y donde está tan en juego la intimidad personal como es la orientación sexual.

De momento, y bajando ya de todas las especulaciones y casos hipotéticos que constituyen este artículo, el juicio se ha celebrado y Javier Vilalta ha alegado que es bisexual para rechazar los argumentos de su ex mujer. La cosa no tendría que ir mal para él (las sentencias por nulidad matrimonial son muy raras), pero estas cosas se sabe cómo empiezan pero no cómo acaban. Esperemos que el juez sea sensato y razonable a la hora de aplicar el Código Civil y no siente un precedente peligroso que, aunque no sentaría jurisprudencia, iría directo a nuestra cultura jurídica.

 

 

 

 

 

 

 

 

(1) Nunca es mal momento para recordar que, en España, el matrimonio católico (y el musulmán, judío, evangélico, etc.) no son más que formas de celebración del matrimonio civil, que es el único que existe. Todos los matrimonios en España son civiles, regidos por el Código Civil, pero hay varias formas de acceder a esta institución: una boda ante un juez o alcalde, una boda ante un cura, una boda ante un rabino, etc.

 

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Cacicazo en la Asamblea

 Lo que pasó el jueves en la Asamblea de Madrid es, en hechos desnudos, lo siguiente: se estaba debatiendo y votando una reforma de la Ley del Suelo que liberalizará todavía más el desarrollo urbanístico. Todo hacía presagiar que iba a salir adelante, porque la terna de partidos de Gobierno (PP-Ciudadanos-Vox) cuenta con la mayoría de diputados. A la oposición solo le quedaba el consabido derecho al pataleo.

Una de las normas más importantes de un órgano colegiado de cualquier tipo es la que regula el quórum, es decir, el número mínimo de miembros que deben estar presentes para que los acuerdos tomados sean válidos. En la Asamblea de Madrid y sus distintas comisiones ese quórum es de “la mayoría de sus miembros” (artículo 118.1 RAM). Si el Pleno tiene 132 diputados, el quórum está en 67.

En condiciones normales, solo con los miembros de la coalición de gobierno (o del partido que tenga la mayoría absoluta) llenan esos 67 escaños y pueden sacar adelante leyes aunque se ausente la oposición. El actual trifachito, por ejemplo, tiene 68 diputados. Pero es que estas no son condiciones normales. Por COVID, a la Asamblea de Madrid solo están yendo 70 diputados. Sin embargo, los 62 restantes siguen siendo miembros de la Cámara, por lo que el quórum sigue siendo de 67. En cuanto faltan cuatro diputados, ya no se pueden tomar acuerdos.

El jueves a mediodía los diputados de Unidas Podemos-IU y de Más Madrid abandonaron la Cámara antes de la votación. Se hizo una votación solo con 55 diputados presentes, y Juan Trinidad (el presidente de la Asamblea, de Ciudadanos) la consideró válida. Hubo bronca y se pasó al siguiente punto del orden del día. Pero es que a media tarde se volvió a liar. Se estaba votando otra cosa, una proposición no de ley. Como el Reglamento prohíbe a los diputados entrar o salir durante una votación (artículo 120 RAM), las puertas estaban cerradas. Pues Trinidad, por sorpresa, volvió a plantear la votación de la Ley del Suelo, ya que ahora sí había quórum.

Al final, por supuesto, no tuvo otra opción que abrir las puertas. Salió la oposición en bloque (PSOE, Más Madrid, UP-IU) y se quedaron solo los 36 representantes del trifachito, que votaron todos lo mismo (sí). Entonces Trinidad reconoció delante de las cámaras que no había quórum, pero que como se había hecho un uso “torticero” del reglamento por parte de la oposición, la ley quedaba aprobada. Hala, todos a casa que aún llegamos a tiempo para cenar y hoy hay croquetas.

El carajal jurídico al que nos aboca esto, en una materia tan importante como es la regulación del suelo de toda una Comunidad Autónoma, lo vamos a estar sufriendo durante años. Apuntaré solo algunas de sus líneas principales, porque un análisis en profundidad excede el tamaño de una entrada de blog, y probablemente mi capacidad como simple divulgador.

En primer lugar: lo que hizo la oposición se llama filibusterismo parlamentario. No voy a decir que me parezca mal, ojo (la reforma de la Ley del Suelo va a ser nefasta para mi clase social), pero se llama así. Lo podemos definir como el abuso del reglamento para impedir el trabajo parlamentario normal. Un ejemplo muy conocido, de ficción, es lo que hace el personaje de James Stewart en “Caballero sin espada”: hablar, hablar y hablar sin parar, aprovechando que no le pueden quitar el uso de la palabra. Otros ejemplos, esta vez reales y sucedidos hace poco en España, fueron dilatar hasta el infinito el trámite de enmiendas de una proposición de ley o vetar desde el Gobierno una propuesta asegurando (pero sin demostrar) que suponía mucho gasto público.

El filibusterismo parlamentario no es legal. Y no es legal porque se entiende que afecta directamente a los derechos fundamentales de los diputados que lo sufren, que en este caso han sido los de la mayoría pero que normalmente son los de los grupos minoritarios. ¿Derechos fundamentales? Sí, el artículo 23 CE reconoce el derecho fundamental de los ciudadanos a participar en política, por sí mismos o por medio de los representantes, y se considera que el derecho de estos representantes a desarrollar sin trabas su trabajo parlamentario está amparado por este artículo.

Ahora bien, dicho esto: no se puede responder una vulneración con otra. Si el presidente de la Asamblea hubiera sido un poco inteligente, habría intentado determinar con antelación que, dado que durante la pandemia de COVID-19 los miembros efectivos de la Cámara son 70, el quórum debe estar en 36. Tal acuerdo habría sido discutible a nivel de rango legal, pero es una solución razonable y habría permitido salvar la votación del mediodía, en la que había, recordemos, 55 diputados presentes. Pero Juan Trinidad no actuó así. Juan Trinidad tomó por válida la votación del mediodía, ¡pero luego intentó repetirla por la tarde! O sea, que contradijo sus propias palabras. No se vota lo ya aprobado. Si se vota de nuevo (¡y se da de nuevo por aprobado!) es porque al mediodía no quedó aprobado, ¿no?

Es más, las dos veces ha reconocido, ante cámaras y ante taquígrafos, que no había quórum suficiente. En vez de reinterpretar el Reglamento de la forma que propongo (una reinterpretación que debería haber salido de la Mesa, en el mismo acuerdo por el que se redujo el número de diputados efectivos), decide saltárselo por completo. Como ha habido un uso torticero, aprobado. Y ojo, que yo no niego que haya habido dicho uso torticero. Pero si reduces el número de miembros efectivos a 70 mientras el número de diputados sigue siendo de 132, acabas de subir tu quórum a un 95% de las personas con derecho a asistir a la sesión. Es muy fácil de romper, sobre todo porque te has negado a que los 62 restantes participen por videoconferencia. Si te lo rompen, con perdón, haberlo pensado antes, porque es una trampa en la que te has metido tú solo y tienes que salir de ella por las vías legales, no saltándote tú también el Reglamento.

Entonces, ¿la reforma de la Ley del Suelo es derecho? ¿Está aprobada? Me inclino a pensar que no. Por supuesto no quedó aprobada en la votación de la tarde, que se hizo fuera del orden del día e intentando encerrar a la oposición. Y no, por las dudas, el presidente de la Asamblea de Madrid no puede cambiar el orden del día a su voluntad. Pero ¿había quedado aprobada en la votación oficial, la de los 55 diputados que se hizo a mediodía? Si fuera así, toda la pelea de por la tarde sería una pantomima reveladora pero inútil, puesto que la norma ya estaría aprobada.

Creo yo que tampoco, por las razones que ya he dicho. Si no estableces una adecuación de las normas de quórum, esta sigue siendo de la mayoría de miembros del órgano. El Pleno sigue teniendo 132 diputados, por lo que su mayoría sigue siendo de 67. En la votación del mediodía había 55: no hay quórum. Si desde el trifachito quisieran que fuera de otra manera, deberían haberlo pensado antes: adecuar las normas de quórum o permitir la participación telemática de los ausentes.

Con todo, puedo aceptar como razonable el argumento contrario, el que dice que si de facto y durante un tiempo la Cámara se compone de 70 personas, el quórum está en 36 (“la mayoría de los miembros” efectivos) y sí lo había al mediodía. No me convence, pero entiendo que podría prosperar. El Tribunal Constitucional dirá quién tiene razón, porque si la mayoría puede recurrir en amparo contra el filibusterismo de la minoría, la minoría tiene también ese derecho: aprobar una ley contra las reglas de quórum y luego tratar de repetir la votación por la tarde fuera del orden del día va también contra los derechos de los diputados.

Queda una última pregunta, y es si Juan Trinidad ha prevaricado al dar la ley por aprobada. La respuesta a esa pregunta depende, por supuesto, de la que demos a la anterior. Si había quórum, sin duda alguna no hay prevaricación. Si no lo había, es posible. La razón es que el delito de prevaricación castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dicte una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Bien, parece que se cumple todo (Juan Trinidad es autoridad, obviamente sabía lo que estaba haciendo, la resolución es arbitraria porque da por aprobada una ley sin cumplir con los requisitos), salvo quizás el último. ¿Es la tramitación de una ley un asunto administrativo?

El delito de prevaricación está pensado para funcionarios y miembros del Gobierno, es decir, para quienes forman parte de la Administración. Sinceramente, no sé hasta qué punto aplicarlo a la tramitación de una ley es simple interpretación o es una analogía (aplicar la ley a casos parecidos a los previstos en ella), pero en el Derecho penal español no están permitidas las analogías en contra del reo. Eso sería lo único que podría salvar a Trinidad de una imputación, porque la vulneración es clara, grosera, evidente y otros apelativos que suele requerir la jurisprudencia para entender que se ha cometido el delito. Y dolosa, claro, que lo ha dejado bien grabado en una cámara y bien reflejado en el Diario de Sesiones.

En todo caso, y saliéndonos ya del análisis jurídico, lo que sucedió ayer en la Asamblea de Madrid fue un despropósito de principio a fin. Si restringes el número de miembros efectivos de la Cámara a 70, haces algo con el quórum para que no te pase esto. Si ya has dado por aprobada la ley al mediodía, no intentas aprobarla de nuevo por la tarde, porque no lo vas a conseguir y además das la razón a tus oponentes al admitir que al mediodía no se aprobó. No encierras a la oposición. No rompes el orden del día. Te enfrentas al filibusterismo de la oposición con la ley y el Reglamento en la mano, no subiendo las apuestas.

Quizás Ayuso, que no tiene pinta de ser el cuchillo más afilado del cajón, esté muy contenta con lo que pasó ayer en la Asamblea de Madrid. Pero los consejeros y asesores de Ayuso que tengan cierta idea de cómo funcionan las cosas tienen que estar tirándose de los pelos. Porque Juan, hijo mío, la que has armado en un momento por querer ser más chulo que nadie.

 

 

 

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