El delito de odio no es lo que crees que es

El término “delito de odio” está, en los últimos tiempos, muy presente en nuestras vidas. Es común escucharlo en todas partes. También se ha vuelto bastante habitual incorporarlo a las querellas y escritos de acusación: en cuanto un delito tiene un componente mínimamente ideológico se acusa por delito de odio. Estos días volvemos a hablar de ello por la imputación de la mujer que agredió al actor Marius Makon. La motivación de la susodicha fue, sin duda alguna, racista (“¡No quiero negros delante de mí!”), pero sin embargo el Ministerio Fiscal ha rechazado calificar el asunto como delito de odio. Esto ha provocado indignación y cinismo, sobre todo porque parece darle la razón a la agresora, que dijo que “Verás como no me pasa nada porque soy blanca”.

El problema es que la agresora sí está encausada, pero por lesiones y no por delito de odio. Y es que el delito de odio no es lo que se suele creer que es.

El delito de odio propiamente dicho está recogido en el artículo 510 CPE. Como bien dicen muchos penalistas, odiar no es delito. Entonces, ¿qué se castiga en este artículo? Lo veremos ahora con más detalle, pero en general hablaríamos de mensajes públicos que promuevan hostilidad o discriminación hacia un grupo, una parte del mismo o una persona por razón de su pertenencia al grupo. Dicho así, el delito parece demasiado amplio, así que el precepto se encarga de concretar. El delito, para ser apreciado, tiene que cometerse por alguna de las siguientes causas:

• Motivos racistas, antisemitas, relativos al origen nacional o referidos a la pertenencia de los miembros del grupo a una determinada etnia, raza o nación.
• Motivos relacionados con la ideología, religión o creencias.
• Motivos referentes a la situación familiar de los miembros del grupo.
• Motivos relativos al sexo, a la orientación sexual y a la identidad sexual, o razones de género.
• Motivos referentes a la enfermedad o discapacidad.

En definitiva, lo que está queriendo hacer aquí el Código Penal es dar una protección extra a una serie de grupos sociales (inmigrantes, mujeres, personas LGTB, discapacitados) que ya sufren una situación de discriminación, de prejuicios o de desamparo. El objetivo de esta legislación es impedir que este estado se agrave; por ello, no solo se penan las agresiones sino también los discursos que justifican esas agresiones, en el entendimiento de que, al repetirse y normalizase, se convierten en una dificultad real para la igualdad. En palabras llanas, se trata de proteger más a quienes están peor. El problema es que, como hemos visto, esto no lo dice expresamente, lo cual genera disfunciones a la hora de aplicar el precepto.

Paso ya a describir las conductas sancionadas. Recuérdese que todas ellas tienen que cometerse contra un grupo, parte de un grupo o una persona por razón de su pertenencia al grupo y los motivos deben ser algunos de los que acabo de mencionar.

En primer lugar se castigan, con penas de uno a cuatro años de prisión y seis a doce meses de multa, los siguientes comportamientos:

1. Incitar de forma pública, directa o indirectamente, al odio, hostilidad, discriminación o violencia. Éste es el tipo básico del delito de odio: emitir un discurso que busque convencer a otras personas de realizar actos contra miembros de un grupo discriminado.
2. Producir, poseer con la finalidad de distribuir o difundir material de odio. Aquí castigaríamos no la producción de discursos verbales sino la de discursos escritos (panfletos, blogs, libros) u otros materiales similares. Por ejemplo, quizás aquí podría entrar el videojuego que hace años sacó el PP en Cataluña en el que su candidata disparaba contra inmigrantes ilegales.
3. Negar, trivializar de forma grave o enaltecer de delitos de genocidio y lesa humanidad. Para castigar por este delito, y al contrario de lo que dicen los nazis (que están enfadadísimos con este precepto) es necesario que los hechos se cometan en público y que se promueva un clima de violencia u odio contra las víctimas de dicho genocidio.

Por otro lado, la pena es más leve cuando las conductas son las siguientes (1):

1. Lesionar la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación hacia los grupos en que se integran, y producir o distribuir material idóneo para dicha lesión. Aquí entrarían conductas menos graves que las del subtipo básico, en las que el discurso lesivo se dirige más contra la persona que contra su grupo de pertenencia (y por tanto no es idóneo para fomentar la violencia contra éste) o en las que no hay publicidad.
2. Enaltecer o justificar públicamente los delitos contra los grupos protegidos.

Al margen de eso, en el artículo se recogen agravantes si el mensaje llega a un número elevado de personas y si es idóneo para alterar la paz pública o crear un grave sentimiento de inseguridad entre los integrantes del grupo. También se prevé la destrucción de los soportes de los mensajes de odio.

Esto y no otra cosa es el delito de odio. Ahora resulta bastante más lógica la actuación del Ministerio Fiscal en el caso de Marius Makon: pedir una imputación por delito de odio era improcedente. El delito de odio tipifica, como acabamos de ver, conductas previas en el tiempo a las agresiones físicas. Cuando éstas se producen, lo que hay no es un delito de odio, sino de lesiones o (si se llega a matar a la víctima) de homicidio.

Es cierto que, antes de agredir a Makon, la autora soltó varios exabruptos racistas que podrían constituir delito de odio, al menos en un subtipo atenuado. Pero es que después le pegó un botellazo. Cuando hay una pelea o una agresión, las amenazas e insultos previos e inmediatos a la misma se entienden subsumidos en ésta. Si alguien me dice “¡yo te rajo, cabrón!” y justo después se abalanza hacia mí con un cuchillo, no tiene sentido denunciar por amenazas (“yo te rajo”) y por injurias (“cabrón”) además de por lesiones. Hay una unidad de acto obvia. Pues con el delito de odio pasa exactamente lo mismo.

En este caso la autora se enfrenta a una pena por un delito de lesiones agravado por el uso de arma o instrumento análogo: en este caso, una botella. Además, hay que recordar que las mismas motivaciones que constituyen el fundamento de la punición en los delitos de odio están recogidas en el artículo 22.4 CPE como agravantes de todos los delitos. En otras palabras, esta agresión no es un delito de odio, pero la motivación racista de la agresora se va a tener en cuenta para fijar la pena.

El delito de odio es un tipo penal que gusta poco a los penalistas, y creo que puedo entender por qué. Es una tipificación completamente posmoderna: la idea de que un discurso pueda influir en la realidad social hasta el punto de que sea conveniente castigar determinadas opiniones simplemente no cuadra con el Derecho penal moderno y de raíz liberal. La libertad de expresión se ha considerado siempre uno de los derechos más importantes; restringirla más allá de casos claros de afectación directa a bienes jurídicos (amenazas, injurias, calumnias) no gusta mucho en círculos jurídicos. La inconcreción del tipo –por ejemplo, las referencias a “promover un clima de hostilidad”– ha recibido también duras críticas. Por último, se menciona también la posible pendiente resbaladiza por la que se puede caer si se empiezan a penar actos de expresión.

Es un debate en el que no estoy seguro de dónde posicionarme, la verdad. Coincido en que algunos de los elementos de este tipo penal me rechinan (2). Además, la configuración tan deficiente del artículo 510 (que quiere proteger a grupos discriminados pero no lo dice de forma abierta) ha dado lugar a interpretaciones absurdas. Por ejemplo, ha habido sindicatos policiales y sacerdotes católicos que han denunciado delitos de odio cometidos contra la Policía y la Iglesia, respectivamente. De momento estas denuncias no han prosperado, pues los tribunales han entendido que no es lo mismo odiar a quien ostenta poder que a quien está discriminado, pero nunca se sabe.

Sin embargo, a pesar de estos problemas, tiendo a ser partidario de sancionar los delitos de odio. Las agresiones no ocurren en el vacío. Cuando alguien la emprende a puñetazos con una pareja de hombres, con una chica trans o con un tipo racializado, normalmente no es casualidad. Podemos hablar acerca de responsabilidad individual y llamar “loco” o “neandertal” al agresor las veces que queramos, pero el hecho es que esa agresión no habría sucedido si la víctima hubiera tenido otra orientación sexual, otra identidad de género u otro color de piel. El ejemplo de Makon es magnífico. Su agresora es una tipa violenta (al parecer no es la primera vez que la lía) y que con toda seguridad estaba borracha, pero la agresión se produjo porque Makon es negro.

Más aún: lo que dijo al ser detenida (“no me va a pasar nada por ser blanca”) es otra prueba de lo que digo. Hay un discurso que ampara estas agresiones, que dice que son “menores” o incluso que están justificadas. Sí, para la ley no es así, pero la ley no llega a todas partes y no siempre se aplica bien. Y en fin, quien quiera negar la existencia del “clima de hostilidad” no tiene más que hablar con cualquier persona LGTB y que le cuente todas las precauciones rutinarias que toma para ocultar su identidad por miedo a sufrir discriminación o violencia solamente por el hecho de existir.

Es responsabilidad de la sociedad terminar con ese clima de hostilidad, con los discursos que patrocinan y amparan a los agresores. El recurso a la educación y la apelación al largo plazo no son suficientes, no cuando las agresiones son diarias y están en todas partes. Hay que cortarlas de raíz.

(1) Aunque se equipara al tipo básico cuando los hechos promuevan un clima de violencia o discriminación contra los mencionados grupos.

(2) Por ejemplo, que se sancione también la incitación indirecta a la violencia o al odio (una conducta que ni siquiera sé definir con precisión) es probablemente inconstitucional.

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