El derecho penal del enemigo

En este blog suelo hablar mucho de Derecho penal. Comentarios de sentencias, análisis de casos, críticas a leyes y a declaraciones… creo que se nota que es mi rama favorita del derecho. En esas entradas suelo repetir el concepto de “derecho penal del enemigo”, pero nunca me he molestado en explicarlo. Se trata de un concepto que cada vez tiene más importancia, así que voy a dedicar unas líneas a analizarlo.

El Derecho penal moderno aparece en Europa con la revolución francesa. Se trata de un modelo de raíz liberal que, frente a la arbitrariedad del Antiguo Régimen, intenta proteger los derechos del reo. Para ello hay toda una serie de principios que se proyectan tanto sobre el derecho penal propiamente dicho (es decir, sobre qué se considera delito y qué pena lleva aparejada) como sobre el procedimiento e incluso sobre la ejecución de la pena. Algunos de éstos son:

• Principio de legalidad: tanto la infracción como su pena deben estar previstas en una ley promulgada con anterioridad al hecho delictivo.
• Principio del hecho: el derecho penal solo actúa contra hechos (lesiones o puestas en peligro de un bien jurídico), no contra ideas ni mucho menos contra “tipos” de personas.
• Principio de culpabilidad: los reos solo responden de sus propios hechos, y solo cuando los hayan cometido de forma voluntaria (con dolo) o, en ciertos casos, por negligencia.
• Garantías procesales: el reo tiene derecho a designar un abogado de confianza, a no ser detenido más que en ciertos casos, a comunicar su detención a sus familiares, a que en la investigación se respete su intimidad salvo orden judicial, etc.

He esbozado aquí solo unos pocos de los derechos y garantías que tienen los acusados en un proceso penal. Por supuesto, no todos estos derechos han sido respetados siempre, pero se supone que son el ideal y hacia donde debe tender todo derecho penal democrático. A mediados del siglo pasado, además, esta tradición entronca con el paradigma rehabilitador, que entiende que el crimen es desviación social y que por ello el sistema tiene el deber de reinsertar al preso en la sociedad. A pesar de que este paradigma está hoy de capa caída, ha dejado un poso muy importante: la idea de que todo preso tiene derecho a la reinserción y de que el Estado debe poner a su disposición los medios para que lo ejerza.

Y entonces aparece el Derecho penal del enemigo.

El ideólogo principal del asunto es el penalista alemán Günther Jakobs, quien empezó en lo ‘80 señalándolo como una deriva peligrosa del Estado de Derecho. Sin embargo, después del 11-S, Jakobs cambió de idea y empezó a apoyar la existencia de esta clase de legislación. La idea principal es que existen dos niveles de Derecho penal: el derecho de ciudadanos, que es el sistema de raíz liberal que he descrito más arriba, y el de enemigos, que es una excepción a dicho sistema.

Para Jakobs la distinción entre ciudadano y enemigo es vital. Un ciudadano es alguien que se mantiene dentro de la comunidad aunque haya roto las normas en un momento concreto. Un enemigo va más allá: es alguien que, de forma voluntaria, se coloca fuera del derecho. Por decirlo en términos más filosóficos que jurídicos, un enemigo rompe el contrato social y se sitúa frente a la sociedad, en una suerte de “estado de naturaleza” donde no reconoce la legitimidad del derecho. En concreto, Jakobs se refiere a los casos de criminalidad organizada (mafias) y de terrorismo.

La existencia de enemigos plantea problemas. Por un lado, se trata de personas que van contra la sociedad, es decir, que son peligrosos y hay que combatirlos. Pero, por otra parte, el derecho penal liberal no vale de nada contra ellos, puesto que lo han abandonado cognitivamente y no se puede esperar de ellos que respeten las reglas. No son ciudadanos a los que haya que tratar como tales, sino riesgos. En palabras de Jakobs (página 47): “Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas”. Ésta es la idea básica del Derecho penal del enemigo.

¿Y qué quiere decir esto en términos prácticos? Pues que los principios y derechos que mencionábamos más arriba no son aplicables a los enemigos. Por ejemplo, en este blog ya hemos comentado el delito de autoadoctrinamiento, que castiga la lectura de textos que puedan radicalizar a una persona. Es un ejemplo magnífico de derecho penal del enemigo, porque destruye por completo el principio del hecho que mencionábamos más arriba: se sanciona una conducta muy anterior a la puesta en peligro de un bien jurídico. No se castiga al que pone una bomba, ni al que intenta poner una bomba, ni al que prepara la colocación de una bomba, sino al que lee textos que están pensados para convencerle de que es buena idea poner una bomba.

El Derecho penal del enemigo también se proyecta sobre el proceso penal: contra los enemigos no hay garantías procesales que valgan. Recordemos que nuestra Constitución permite, en su artículo 55.2, que los individuos sospechosos de pertenecer a bandas armadas o grupos terroristas sean privados de ciertos derechos fundamentales. En ejercicio de esta habilitación, por ejemplo, se puede detener e incomunicar durante cinco días a procesados por terrorismo, cuando normalmente la detención debe durar un máximo de 72 horas y tiene que ser comunicada a los familiares. Un preso incomunicado puede perder derechos tan importantes como el de designar a un abogado de su confianza o el de tener una entrevista secreta con él.

También en relación al procedimiento se pueden justificar las torturas al detenido, enmascaradas bajo palabrería como “duro interrogatorio”, etc. Al fin y al cabo, si el terrorista no es una persona sino un enemigo, ¿por qué vamos a respetar sus derechos fundamentales si en el otro platillo de la balanza puede estar la muerte de ciudadanos inocentes? Jakobs acude al ejemplo del avión comercial, lleno de civiles, que es secuestrado y va a ser estrellado contra una zona habitada. Si el Estado tiene el derecho y aun el deber de derribar ese avión, matando a todos los inocentes que hay a bordo, para evitar males mayores (1), ¿por qué va a tener miramientos con torturar a un terrorista que puede tener datos que eviten un atentado?

En relación a la pena y a su ejecución, el derecho penal del enemigo cae en un punitivismo extremo. Al entenderse que el enemigo está fuera de la comunidad, se le considera imposible de reinsertar, y por ello lo que hay que hacer es inocuizarlo. Hablamos aquí de penas altísimas, de restricción de los beneficios penitenciarios y de medidas de seguridad. Una medida de seguridad es una sanción que se impone a aquellas personas que delinquen y siguen siendo peligrosas pero que no pueden responder de sus propios actos (enfermos mentales, adictos, etc.) por lo que sería injusto imponerles una pena. Mientras que hay mucha discusión sobre qué objetivo busca el Estado al imponer una pena, nadie duda de que las medidas de seguridad buscan inocuizar a alguien peligroso.

Por ello, desde la perspectiva del derecho penal del enemigo lo que hay que hacer es ampliar el campo de esas medidas de seguridad para imponérselas a los enemigos. De nuevo, esto ha tenido plasmación en el derecho positivo. En España, por ejemplo, ya es posible imponerle a ciertos delincuentes una medida de libertad vigilada postpenitenciaria: cumplen su pena de prisión pero siguen teniendo que presentarse en el Juzgado cada cierto tiempo, o que llevar un localizador telemático, o que someterse a un tratamiento. En la reforma penal de 2015 esquivamos por el canto de un duro que nos metieran la custodia de seguridad, es decir, poder internar durante otros diez años a una persona que ya ha cumplido su condena porque se estima que sigue siendo peligrosa.

En definitiva, el derecho penal del enemigo es un derecho penal de autor: categoriza a ciertas personas como “enemigos” y a partir de ahí hay barra libre. No hace falta apreciar una concreta acción u omisión delictiva, sino que al individuo le cae encima un aparato represor brutal por tener la consideración de enemigo. Y una vez detenido, ya no se trata tanto de juzgar y condenar por hechos pasados, sino de prevenir una peligrosidad futura, por lo que casi cualquier cosa está justificada.

Como se ha podido ver en los ejemplos, el derecho penal del enemigo es una realidad: nuestros legisladores van implementando el modelo poco a poco. Pero una cosa es esto y otra que juristas y pensadores lo justifiquen y den argumentos para legitimarlo. Porque no, a mi entender el derecho penal del enemigo no está justificado nunca.

En primer lugar, porque los principios, garantías y derechos que informan el derecho penal “de ciudadanos” no son un juego ni una bagatela. Son la plasmación de los derechos humanos en el ámbito del derecho penal. Y los derechos humanos, al menos si nos los queremos tomar en serio, derivan de la propia condición humana y son irrenunciables e imprescriptibles. No dependen de ser “ciudadano” o de situarse dentro de la sociedad. Decir, como Jakobs, que las personas que cometen delitos graves dejan de ser personas es una píldora que no deberíamos estar dispuestos a tragar.

Los derechos fundamentales no entienden de “enemigos”. Prueba de ello es que se reconocen incluso a los enemigos de guerra, a los espías o a los genocidas. Sí, los mafiosos y los terroristas rechazan las normas de la comunidad y pretenden vivir en un ordenamiento propio donde son ellos los que mandan. ¿Y? Eso no es excusa para tratarles como objetos, como desastres naturales o como animales salvajes contra los que hay que protegerse a toda costa. Nada lo es.

En segundo lugar, hay un tema de legitimidad. ¿Quiénes son los enemigos? Según Jakobs, terroristas y mafiosos. En ambos casos, hay un conflicto político subyacente. En el supuesto del terrorista ese conflicto es obvio. En el del mafioso, no lo es tanto pero existe: los mafiosos suelen legitimarse por su apoyo a una comunidad de inmigrantes que tiene problemas de integración en su país de destino. El terrorismo y las mafias no desaparecerán hasta que no se solucione el problema que hay debajo, y esa solución requiere mucho trabajo y mucho tiempo.

Pues bien, ¿qué se gana en este sentido si el Estado se faculta a sí mismo para comportarse exactamente igual que la misma mafia o que la misma banda terrorista a la que se trata de combatir? Yo puedo adherirme a un Estado que reprime el delito dentro de la perspectiva de los derechos humanos. Pero si lo que tengo delante de mis ojos son dos bandas organizadas que emplean cualquier táctica por bárbara que sea para destruir al contrario, no me va a mover a apoyo que una de ellas se llame “Policía”. En otras palabras: si adopta la perspectiva del derecho penal del enemigo, el Estado pierde toda su legitimidad porque se convierte en lo mismo que trata de destruir.

Y por último, toda la perspectiva de Jakobs me parece un poco naif. El autor alemán insiste mucho en que el derecho penal del enemigo y el de ciudadano deben mantenerse separados pues obedecen a lógicas distintas. Ya. Ahora bajemos al mundo real. En el mundo real, los políticos creen ganar votos si aparentan mano dura contra los delincuentes, por lo que en cuanto la ley introduzca una excepción prevista para enemigos, es cuestión de tiempo que se generalice. La represión tiene fuerza expansiva, e ignorar esto a la hora de proponer que los enemigos sean privados de sus derechos fundamentales es hacerse trampas al solitario.

Recordemos que la custodia de seguridad que he mencionado más arriba, y que obedece a la lógica del enemigo, podía aplicarse a personas que cometieran, por ejemplo, dos robos con violencia seguidos. Vaya concepto de “enemigo” más amplio, ¿no? Pero bueno, la custodia de seguridad no llegó a aprobarse, así que pondré un ejemplo que sí está en vigor: la libertad condicional. Siempre ha sido el último periodo del cumplimiento de la pena: cada día de libertad condicional era un día redimido de condena. Si en algún momento el condenado volvía a delinquir, se le levantaba la libertad condicional y volvía a la cárcel, pero el periodo que había pasado fuera estaba cumplido.

En 2010, se introdujo una excepción. En el caso de los terroristas, la libertad condicional significaba que la pena quedaba suspendida. Supongamos un reo de terrorismo al que le quedan dos años de prisión. Le conceden la condicional y, al año y medio, delinque de nuevo. Pues ese año y medio no se le considera pena cumplida, sino que a la casilla de salida: le siguen quedando dos años de pena. Es un giro de 180º, porque la libertad condicional deja de ser una prueba de confianza en alguien que ya está casi reinsertado para ser un medidor de desconfianza. Pero bueno, a quién le importa, es un terrorista, ¿no?

En 2015 este sistema se aplicó a todos los delitos. La libertad condicional ya no es un periodo de cumplimiento, sino un momento en que la pena está suspendida, por lo que si delinques durante la misma te sigue quedando el mismo tiempo que te quedaba antes de salir. Se ha llegado hasta el absurdo de que te pueden poner una libertad condicional superior al tiempo que te queda por cumplir. Sí: es posible que te queden seis meses de prisión y te impongan una libertad condicional de cinco años. Aunque lo que hayas hecho sea darle un tirón en el bolso a una señora o pasar un par de gramos de cocaína.

En esto queda el derecho penal del enemigo, al final: en medidas punitivas exorbitantes y contrarias a la más elemental humanidad que se introducen para combatir a los malos más malvados de Malolandia y que acaban aplicándose a camellos de poca monta y a rateros. En el camino, el Estado ha perdido toda su legitimidad como garante de los derechos humanos y se ha convertido en una banda terrorista más.

Buen trabajo, sí señor.

(1) Hubo un fuerte debate en Alemania por una ley que expresamente permitía que el Estado derribara un avión en este caso. El Tribunal Constitucional alemán terminó declarándola inconstitucional, pero aun así el Estado podría derribar ese avión y acogerse a la justificación del estado de necesidad.

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