Las medidas cautelares en el proceso penal

Últimamente se han vuelto comunes las noticias de juicios. Entre el marasmo de corrupción en que vive este país y casos mediáticos como Marta del Castillo, José Bretón o la mujer que quemó vivo al violador de su hija, aquí todo el día se está hablando de jueces de instrucción y audiencias, de autos y sentencias, de prisiones y detenciones y de otros conceptos propios del proceso penal.

Me gustaría hacer un macropost sobre procesos penales, o una serie de ellos: estructura, órganos, tipos y recursos. Así tendríais la información estructurada cuando la necesitarais para una discusión. El problema es que se nos viene encima el Código Procesal Penal, que va a sustituir nuestra vetusta Ley de Enjuiciamiento Criminal y va a cambiarlo todo salvo la estructura más básica del proceso: los órganos jurisdiccionales se modifican todos, los tipos de procedimientos que hoy existen (común, abreviado, por jurado, juicio rápido, juicio de faltas) desaparecen para dar paso a nuevas categorías y hasta el sistema de recursos se ve alterado. Por ello, cualquier cosa que yo escribiera ahora quedaría totalmente desfasada en un año.

Así que voy a centrarme en un aspecto que parece que no va a cambiar mucho con la nueva reforma: las medidas cautelares. Leemos que tal o cual imputado (Bárcenas, Blesa…) entra en prisión o sale de ella o le imponen una fianza… ¿qué significan todas estas cosas?

En principio, un proceso penal no implica consecuencia negativa alguna para el imputado hasta el momento de la sentencia. Al encausado se le comunica que ha sido denunciado o querellado y se le cita para que declare ante el juez o se dicta auto de procesamiento contra él: queda en libertad y desde entonces cada vez que tenga que comparecer ante un órgano judicial se le citará para que acuda. Pero hay casos en los que se puede modificar este régimen general: son las llamadas medidas cautelares.

Una medida cautelar es una diligencia que se realiza antes de que termine un procedimiento con el objetivo de que no se frustre la finalidad del mismo o de proteger a terceros. Pueden ser personales o reales, según recaigan sobre la persona del acusado (detención, prisión provisional, libertad bajo fianza, orden de alejamiento, retirada de permisos) o sobre sus bienes (embargos). Aquí nos vamos a referir sólo a las personales, que son las que aparecen en las noticias.

Una de las primeras medidas cautelares que se dan es la detención. La detención es una medida cautelar porque sirve precisamente para identificar al presunto responsable de un delito, sin lo cual no puede procederse contra él. Dura poco tiempo: en menos de 72 horas debe resolverse en libertad provisional o en prisión provisional.

Sin duda la más incisiva de todas las medidas cautelares personales es la prisión provisional. Consiste en lo que parece: el internamiento en un centro penitenciario de alguien que no ha sido condenado por delito alguno. Por ello, debe ser excepcional. Para poder imponer esta medida son necesarios tres requisitos:

       1.- Que se trate de un delito sancionado con una pena máxima superior a dos años de prisión, salvo que el imputado tuviera antecedentes.

       2.- Que haya una sospecha racional de que el imputado ha cometido el delito: a este requisito se le llama fumus boni iuris (humo de buen Derecho).

       3.- Que se persiga alguno de los siguientes fines: impedir un riesgo de fuga que racionalmente exista, impedir la destrucción o alteración de pruebas, evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, evitar la reiteración delictiva. Como se ve, los dos primeros fines buscan evitar que se frustre el proceso; los otros dos, proteger a terceros. No existen otras finalidades por las cuales se pueda imponer una prisión preventiva: la sed de sangre del populacho o, dicho en fino, la alarma social, no es un motivo válido para meter a alguien en la cárcel, como bien le recordó la Audiencia Provincial a la jueza que instruía el caso Alfon (1).

En el caso de que la finalidad perseguida por la medida sea el riesgo de fuga, la prisión provisional se puede sustituir por una caución: esto es lo que la prensa llama “prisión con fianza”, y que es en realidad algo tan simple como la imposición de la medida de prisión hasta que el imputado pueda garantizar de otra forma que estará presente en el acto del juicio. Por el contrario, si la finalidad de la prisión provisional es cualquiera de las otras tres la libertad bajo fianza carece de sentido.

Así pues, tenemos tres situaciones: libertad provisional sin fianza (que es, en principio, la que se aplica salvo que algo justifique las otras dos), libertad provisional con fianza y prisión provisional. La Ley de Enjuiciamiento Criminal las concibe como las posiciones de un conmutador, al decir que “Los autos de prisión y libertad provisionales y de fianza serán reformables durante todo el curso de la causa. En su consecuencia, el imputado podrá ser preso y puesto en libertad cuantas veces sea procedente, y la fianza podrá ser modificada en lo que resulte necesario” (artículo 539 LECrim).

Sin embargo, es obvio que pueden imponerse otras medidas: órdenes de alejamiento, prohibiciones de residir en ciertos lugares, retirada provisional del permiso de conducir o la licencia de armas… Distintas reformas de la LECrim han ido introduciendo estas posibilidades, pero no es suficiente: una de las mejoras que introducirá el futuro Código Procesal Penal es, precisamente, un catálogo muy amplio de medidas que se pueden imponer al procesado que queda en libertad.

Finalmente, sólo queda por decir una obviedad: ninguna medida cautelar puede mantenerse si desaparecen los presupuestos que la motivan. Además, la prisión provisional, como medida que supone la privación de libertad de alguien, tiene una duración legal máxima que varía según los supuestos.

       (1) Esto es así desde 2003: antes sí era una finalidad legítima que podía perseguirse mediante la prisión provisional.

Becas: de derecho a la educación a "excelencia"

No sorprende a nadie saber que José Ignacio Wert es el ministro más odiado de todo el Gobierno de Rajoy. Se trata de la persona con peor nota en toda la historia del Barómetro del CIS (1,76 en la última medición, muy por debajo de los 2,54 que cosechó Solchaga en diciembre de 1992), alguien contestado por ciudadanía, estudiantes, profesores y rectores. Y no es para menos: en el plan de desmantelamiento del Estado del Bienestar que está llevando a cabo el Gobierno a él le ha tocado la ingrata tarea de demoler el sistema de educación pública.

Declaraciones incendiarias, leyes con ideas de bombero, Religión computable, apoyo a la educación segregada… Wert ha estado muy ocupado para ponerse hasta ahora con el sistema de becas. El Real Decreto de 2012 sólo implicó un cierto endurecimiento de requisitos en lo sustantivo, aunque en lo procesal significó el retraso de las resoluciones hasta anteayer. La reforma gorda viene ahora.

Quiero destacar tres elementos de la reforma del sistema de becas que, si Dios no lo remedia (y no creo que lo haga, dada su inexistencia), sufrirán los alumnos universitarios el próximo curso:

       1.- Requisito de nota: una media de 6,5. En 2012 se subió la media mínima para obtener una beca a 5,5; ahora se aumenta un punto. Si 5,5 era criticable, 6,5 es inasumible: es casi un Notable. ¿Por qué un estudiante que está demostrando que se puede sacar la carrera aprobando las asignaturas con notas de 5 y 6 no puede optar a beca? De hecho, para Máster la nota media es de 7: en Bolonia, donde los másteres son necesarios para complementar la formación, esta regulación implica vetar la entrada a los mismos a todo el que no haya sacado la carrera con Notable, salvo que pueda pagárselo tras la subida brutal de precios públicos del año pasado.

       2.- Requisito de aprobado: el 100% de créditos aprobados salvo en carreras técnicas, que debe aprobarse el 85% (suponiendo cursos de 60 créditos y asignaturas de 6, puede suspenderse una asignatura). Otra locura, ésta aún más grave. Pienso específicamente en carreras sanitarias y científicas: ¿qué estudiante de Medicina, Veterinaria, Ciencias Ambientales o Física, por bueno que sea, no se ha llevado nunca una materia a segunda matrícula? Pero no sólo ellos: a cualquier persona en cualquier carrera se le puede atragantar una asignatura. ¿Sólo por eso ya debe quedarse sin beca?

      3.- Recortes en la cuantía: hasta ahora las becas se construían en torno a diferentes componentes (salario, material, desplazamiento, rendimiento…) que se concedían según las circunstancias personales del estudiante y sus umbrales de renta. Además, si era necesario residir en otra Comunidad Autónoma había una beca de movilidad con una cuantía bastante holgada. La cantidad final podía llegar a los 6.000 € y rara vez bajaba de los 3.500 €. Ahora ya no será así. Hay dos componentes básicos, uno ligado a la renta del estudiante y otro a su residencia, ambos de 1.500 €. Además, hay una cuantía variable que no sólo depende de la nota del estudiante sino también de la nota de los demás: el mínimo es de 60 € y el máximo está determinado por el total de la partida presupuestaria.

 Este sistema es, simple y llanamente, una locura. Sólo se entiende si se retuerce el concepto de beca, que pasa de designar una ayuda para garantizar el derecho a la educación a denotar una recompensa a los mejores. Un sistema de becas que realmente responda a su función tiene que tener requisitos académicos mínimos, destinados únicamente a dejar fuera a aquellos que no lo están aprovechando: cualquiera con una nota media de Aprobado y que hubiera aprobado una mayoría cualificada de créditos (por ejemplo el 75%) debería poder acceder a una beca.

¿Que luego se quiere, además, abrir una segunda línea de ayudas que permita recompensar a los que han sacado buenas notas? Me parece perfecto; de hecho, yo fui beneficiario de las Becas de Excelencia de la Comunidad de Madrid y de las Becas de Colaboración, que dependen ambas del expediente académico. Pero la existencia de estos programas de ayudas no debe hacernos perder de vista que son complementarios y paralelos del sistema general, que tiene que ir orientado hacia un fin totalmente distinto: garantizar el derecho de todos a la educación. De todos, no sólo de los que saquen la carrera con Notable y no se les atragante nunca ninguna asignatura.

En definitiva, la reforma de Wert va en la línea de la “excelencia”, palabra que he llegado a aborrecer por lo que supone: concesiones de ayudas a los mejores no como complemento del derecho de todos a la educación sino como sustituto de éste. Por ello, no me extraña que algunos de los galardonados con el Premio de Fin de Carrera de este año se hayan negado a darle la mano al ministro: de haber ido yo igual le habría escupido a la cara.

Cuántos años le pueden caer a José Bretón

Cada vez que se habla del tema de José Bretón se repite un bulo que ha llegado a enfadarme mucho: que se enfrenta a una pena de prisión de un máximo de 15 años. Y me cabrea porque es el epítome de refrán “De Derecho y Medicina todo el mundo opina”: Una auténtica barbaridad sin origen conocido (sobre todo cuando se contrapone a unos supuestos 60 años por descargar archivos p2p), que indigna a todo el mundo porque no tiene sentido y que podría entenderse con una lectura rápida del Código Penal. Pero no, la gente prefiere replicarlo.

Así pues, ¿cuántos años le pueden caer a José Bretón por la muerte de sus hijos, si se logra probar su culpabilidad? Podemos empezar con la pena del homicidio: 10 a 15 años de cárcel. Es decir, que aunque sólo se tratara de homicidios, y dado que son dos delitos, hablaríamos de entre 20 y 30 años de prisión. Pero es que no son homicidios.

El artículo 139 CPE tipifica el delito de asesinato. El asesinato es homicidio agravado por la concurrencia de alguna de estas tres circunstancias: actuar con alevosía, actuar por precio o recompensa y ensañarse con la víctima. Vamos a descartar la agravante de precio, que obviamente no concurre, y miremos las otras dos.

La alevosía se define como la comisión del delito mediante medios que tiendan directa o especialmente a asegurar ésta, sin el riesgo que pueda proceder de la defensa por parte del agredido. Por ejemplo, hay alevosía cuando el asesino seda a la víctima o le tiende una emboscada. Al parecer se acusa a José Bretón de precisamente dormir a sus hijos con pastillas, por lo que esta agravante se aplicaría. Pero, aunque no hubiera sido así, existe un tipo de alevosía que viene como anillo al dedo al caso de Ruth y José: se trata de la llamada alevosía de prevalimiento, que consiste en cometer el delito sobre alguien que de por sí no puede defenderse, como un niño pequeño o un anciano. Un amplio sector doctrinal (con el que concuerdo) considera que esto no es alevosía por una serie de razones, pero lo cierto es que la jurisprudencia la aplica en bastantes casos.

Así pues, el caso de Ruth y José es de asesinato: 15 a 20 años de prisión por cada menor como mínimo. Pero vamos a suponer que además de alevosía hubo ensañamiento, por ejemplo, porque Bretón quemó vivos a sus hijos. Algunos informes han apuntado en esa dirección, pero hasta que no termine el juicio no se sabrá. En este caso estaríamos ante un asesinato agravado del artículo 140 CPE, y la pena ya iría de 20 a 25 años de prisión por cada víctima. Sin embargo, esto es sólo una hipótesis: volvamos a los hechos que conocemos.

Tenemos, por tanto, entre 15 y 20 años de prisión por cada menor. Además, hay que aplicar la circunstancia mixta de parentesco, prevista en el artículo 23 del Código Penal: ser pariente de la víctima es una circunstancia que en algunos casos agrava y en otros atenúa la pena. En delitos contra la vida siempre la agrava. Esto quiere decir que la pena debe imponerse en su mitad superior: el marco ya no es de 15 a 20 años por cada menor, sino de 17,5 a 20 años de prisión por cada menor. Es decir, de 35 a 40 años de prisión.

Me apresuro a decir que, en este caso, hay un límite máximo de cumplimiento de 25 años, que se elevaría a 40 si le aplican la agravante de ensañamiento. En todo caso, sean 25 o 40 años, están bastante lejos de los 15 que le atribuyen los monguers de Internet. Sobre todo teniendo en cuenta que, con lo mediático que es el caso, a Bretón no le van a aplicar el tercer grado ni la libertad condicional aunque se lo gane por su comportamiento durante la estancia en prisión.

Aborto y círculo de la moralidad

Al hablar de aborto, hay un tema que repiten mucho los profetos (1). Se dedican a decir que el feto es un “ser humano” o es una “persona”. Cuando tratas de argumentar en contrario se encierran en que es una cuestión científica. El problema es que eso no es así. La ciencia puede hablar de individuos de una especie, no de personas ni de seres humanos: esos términos, tan cargados de significados, no son científicos sino políticos. De hecho, el Código Civil define quién es una persona a efectos jurídicos.

La discusión sobre si el feto es o no un ser humano es, en buena medida, estéril. Pone el foco del problema donde no lo está, porque la pregunta no es si estamos hablando de una persona sino de si tiene derechos o no. Y “tener derechos” no es sinónimo de “ser una persona”: las mujeres y los negros son personas desde cualquier punto de vista y llevan siglos luchando por tener derechos en igualdad de condiciones con los hombres blancos. En el otro extremo, los animales no son personas y sin embargo existen grupos que pretenden dotarles, si no de derechos, sí de una posición jurídica que deban respetar los humanos.

 Por tanto, ¿tiene el feto derechos? O, en otras palabras, ¿está incluido el feto en el círculo de la moralidad? Teóricamente se pueden identificar dos posiciones extremas:

       1.- El concebido siempre tiene derechos. Desde el momento en que el espermatozoide se introduce en el óvulo para formar un cigoto, ese ser ya merece una protección jurídica. Esta es la posición de los profetos, en la que se pueden diferenciar dos corrientes: profetos radicales (contrarios al aborto en todos los casos) y profetos moderados (contrarios al aborto salvo ciertos supuestos definidos por la ley).

       2.- El concebido nunca tiene derechos. Hasta el momento en el que le asoman las orejas es parte del cuerpo de la madre, que puede hacer con él lo que quiera. No he visto nunca a nadie defender esta postura en el mundo real, pero teóricamente puede identificarse como extremo contrario a la anterior.

La segunda postura se desacredita sola: es obvio que un ser que puede devenir persona en cualquier momento, y al que de hecho se puede hacer nacer sin mayores complicaciones, debe tener cierta posición jurídica. Sin embargo, ¿qué pasa con la primera posición? Para desacreditarla debemos ir a la pregunta central en este tema: ¿cuál es el fundamento de la ética? ¿Por qué consideramos que le debemos algo a algunos seres, que no podemos tratarlos como queramos?

Se han escrito muchas páginas sobre esto y no tengo espacio, tiempo ni formación para resolver la controversia. Creo que la base de la ética es la empatía, es decir, la capacidad de ponernos en el lugar del otro y sentir su dolor físico y su sufrimiento moral como algo injusto. Por esto tenemos los derechos humanos, principios éticos y jurídicos que si fueran respetados nos garantizarían a todos una existencia digna. Por eso hay grupos animalistas y por eso ha habido luchas de emancipación que trataban de incorporar grupos no privilegiados a un círculo de la moralidad definido inicialmente en términos de varón blanco heterosexual.

Este razonamiento puede aplicarse a la discusión del aborto. Los profetos dirán que entonces tienen razón ellos, porque tienen mucha empatía hacia la pobre mórula destrozada. Pero no cuela. Un requisito básico para que algo pueda generarnos empatía es que el otro sujeto tenga una capacidad de sufrir con la que nos podamos identificar, y el feto no siempre la tiene. La estructura biológica necesaria para ello no empieza a formarse hasta la semana 22, y se estima que puede empezar a sentir dolor en algún momento entre las semanas 23 y 27.

Vemos que este criterio sirve para resolver el problema. En la semana 22 (por ser conservadores) podemos colocar el límite. Hasta entonces el feto está vivo en el mismo sentido que una planta está viva. Desde la semana 22, por el contrario, siente dolor y ello lo coloca en una posición jurídica diferente: ya no es una simple parte de la gestante, aunque aún dependa de ella para todo, porque siente dolor independientemente de ésta.

Por supuesto esto no significa que su interés deba prevalecer siempre respecto del de la gestante. Si presenta anomalías incompatibles con la vida, por ejemplo, se puede hacer una ponderación entre el sufrimiento del feto al ser abortado y el de la madre al verse obligada a terminar la gestación y parir un ser que va a vivir horas, con el añadido de que si ha llegado a la semana 22 sin abortar es porque probablemente quería ese embarazo. En este caso parece que debe primar la protección a la gestante: su sufrimiento si se le obliga a concluir el embarazo será mayor y mucho más dilatado en el tiempo que el del feto, por mucho que éste vaya a morir.

En definitiva, no se trata de discutir sobre si el feto es o no una persona, sino sobre si tiene una posición jurídica que merezca ser respetada. Y la respuesta es que al menos en los dos primeros tercios de su desarrollo, no debe tenerla.

(1) Al hablar de aborto me he topado con que quienes pretenden negar el derecho de la mujer a decidir han definido los términos del debate, llamándose a sí mismo “próvida” y “antiabortistas”, para así poder llamarnos a nosotros “antivida” y “proabortistas”. Dado que no creo que nadie de nuestro bando esté en contra de la vida ni a favor del aborto per se (sino de la elección), prefiero impugnar ese lenguaje y usar términos como “profetos”, “antielección” o “antimujeres” para designar a los que se oponen al aborto libre.

Las mujeres que abortan en El Salvador

Ayer vi este vídeo.

En él se explica un dato que a priori es poco creíble, y que yo de hecho no me creí las primeras veces que lo vi: que en El Salvador, donde la interrupción voluntaria del embarazo está prohibida en todos los casos, hay mujeres condenadas a 30 o 40 años de prisión por abortar. Y no me creí el dato porque el artículo 133 del Código Penal salvadoreño (que podéis encontrar aquí en versión comentada) establece que la gestante que consienta o produzca su aborto será sancionada con una pena de prisión de 2 a 8 años.

 Y efectivamente así es. Ninguna mujer en El Salvador está cumpliendo penas de 30 o 40 años por el delito de aborto… sino por el delito de asesinato. Resulta que, al menos en algunos casos, las mujeres que son sospechosas de haber abortado son acusadas de este delito, que en El Salvador tiene el nombre técnico de homicidio agravado: “Se considera homicidio agravado”, dice el artículo 129 del Código, “al cometido con alguna de las circunstancias siguientes: 1) …en descendiente…” Este delito tiene una pena de 30 a 50 años de prisión.

Esta condena va en consonancia con otras violencias que sufre la mujer que aborta en El Salvador: por ejemplo, ser detenida en el propio centro de salud en el que un sanitario ha denunciado a una mujer por sospechar que puede haber abortado. ¿Qué se gana con detenerla, y más en público? Nada en absoluto: en principio está perfectamente identificada porque habrá tenido que dar sus datos al entrar en el hospital. Pero así son las cosas en El Salvador.

En el vídeo no se explica qué argumentos utilizan los jueces para retorcer así la ley y condenar por homicidio unos hechos que son de aborto. Especulo con que puede ser algo como lo siguiente: si el feto murió cuando la mujer ya se lo había extraído del útero hay cierta base para una acusación por homicidio, por mucho que sea una interpretación formalista y contraria a los derechos del reo.

El Salvador es, según dice su Constitución, una república democrática con un amplio catálogo de derechos civiles, sociales y políticos: hasta 82 artículos de su Constitución están dedicados a los derechos de los ciudadanos. Resulta por ello penoso que las mujeres que abortan estén en peor situación que en la España franquista.

El artículo 413 del Código Penal español de 1973 (que es exactamente igual que el de 1944, con algunos cambios menores que no afectan a los delitos que venimos discutiendo) le daba al aborto una pena de prisión menor, es decir, de seis meses a seis años. Pero es que, aún en el caso de que se causara la muerte a un feto ya desprendido y tales actos fueran merecedores de ser calificados de homicidio, el delito a aplicar sería el de infanticidio (artículo 410 CPE’1973), que tenía la misma pena de prisión menor. El tipo de infanticidio precisamente castigaba a las mujeres que, para ocultar su deshonra, mataran a su hijo recién nacido. No se aplicaría a todos los casos, cierto, pero sí a muchos de ellos. Y sí, sigue teniendo una pena de prisión, algo desproporcionado para cualquier mujer que aborta, pero no se puede comparar un máximo de seis años con un mínimo de treinta.

Es muy triste que en pleno siglo XXI aún estemos así. No es que El Salvador no haya evolucionado, es que ha involucionado: hasta 1998 el aborto era legal. Esperemos que el caso de Beatriz, que parece que finalmente va a poder interrumpir su embarazo, sirva para remover conciencias y para que en El Salvador se promulgue, al menos, una ley de supuestos. Lo deseable sería una ley de plazos, pero cuando se trata de reconocer derechos los Estados van despacio.

ADDENDA: la Constitución de El Salvador fue modificada en 1999 para prohibir el aborto desde la norma de mayor rango jerárquico. Ahora su artículo 1, dedicado a "la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado" dice que la república "reconoce como persona humana a todo ser humano desde el instante de la concepción". Por si quedaban dudas de que era una cuestión ideológica.