Un agente infiltrado

Estos días ha sido noticia un policía quien, bajo nombre e identidad supuestos, se introdujo en movimientos sociales de Barcelona. Esto, en sí, no sería algo tan noticioso: a pesar de que es una barbaridad (infiltrarse en un movimiento de protesta pacífico y legal), se trata de algo a lo que ya estamos acostumbrados, por desgracia. Lo que está generando indignación es que este agente se lio con varias mujeres e instrumentalizó esas relaciones para poder acceder a asambleas y recabar información. Es decir, que no fue ya solo infiltrarse, ni un «ya que estoy infiltrado voy a aprovechar para follar»: fue algo mucho más insidioso. 

Lo cual lo hace también más difícil de sancionar. Tenemos clara la sensación de agravio, pero no es fácil encuadrarla en ninguno de los artículos del Código Penal o de las normas sancionadoras del cuerpo. Por eso, vamos a analizar un poco lo que ha pasado aquí, y veremos qué posibilidades hay de que este policía acabe castigado por lo que ha hecho.

En primer lugar: la infiltración de agentes de policía en entornos delictivos es un medio de investigación perfectamente legal. Está definido en el artículo 282 bis LECrim, y tiene las siguientes características:

• Se aplica para casos de delincuencia organizada. Hay delincuencia organizada cuando tres o más personas se asocian para cometer, de forma permanente o reiterada, ciertos delitos de un catálogo muy amplio: secuestro, trata, prostitución, robos, tráfico de especies amenazadas, tráfico de drogas, terrorismo, etc. Se ha publicado que este agente era especialista en estupefacientes (1), por lo que cabe suponer que la investigación era sobre drogas, aunque habrá que ver hasta qué punto era, como parece, un subterfugio.
• Lo autoriza el juez o el Ministerio Fiscal dando cuenta al juez. Una vez autorizado, el Ministerio del Interior expide una identidad falsa que puede durar hasta 6 meses prorrogables indefinidamente. En este caso la investigación duró unos 3 años.
• Esta figura permite al agente incumplir alguna de sus obligaciones (por ejemplo, puede no incautar de inmediato los objetos relacionados con el delito), y le obliga a dar cuenta a la mayor brevedad de lo que vaya descubriendo. Para actuaciones que puedan afectar a los derechos fundamentales, sin embargo, debe solicitar las autorizaciones judiciales oportunas.
• Puede mantener la identidad supuesta al testificar en el proceso.
• Está exento de responsabilidad criminal por «aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito».

 

Esto último es lo que más nos interesa. El Código Penal define una serie de exenciones, que no son más que casos donde el Estado decide, en atención a las circunstancias, que no va a castigar un delito: legítima defensa, estado de necesidad, ciertos trastornos mentales, plena intoxicación, etc. Una de estas causas de exención es el cumplimiento de un deber, que aquí la Ley de Enjuiciamiento Criminal concreta en esas actuaciones necesarias y proporcionales para cumplir con sus órdenes.

Muy bien, ese es el marco en el que se desarrollaron los hechos. Ahora la pregunta obvia: las actividades de este hombre ¿eran consecuencia necesaria de su investigación? ¿Eran proporcionales de acuerdo con la finalidad de la misma? Pues la frustrante respuesta, como siempre en derecho, es «depende». Y depende porque cinco de las afectadas han denunciado y la prensa menciona hasta cuatro delitos: «abusos sexuales, contra la integridad moral, de descubrimiento y revelación de secretos y de impedimento del ejercicio de los derechos cívicos». Vamos a analizarlos uno por uno, y empezaremos por el final.

Los delitos de impedimento del ejercicio de los derechos cívicos son un tipo residual dentro de una serie de artículos del Código Penal (del 529 al 542) que penan la vulneración de las garantías legales. Esto requiere cierta explicación. Existen unos derechos fundamentales y, rodeando estos, una serie de garantías para que se cumplan. Por ejemplo, existe el derecho a la intimidad y, como garantía, cuestiones como la inviolabilidad del domicilio o la prohibición de intercepción de las comunicaciones sin orden judicial. Esta diferenciación lleva a que haya distintas penas:

• Si alguien entra en mi casa por la fuerza y sin mi consentimiento, es un delito de allanamiento de morada, penado con prisión de 6 meses a 2 años. Se entiende que se vulnera directamente el derecho a la intimidad.
• Si quien entra en mi casa es un funcionario y lo hace porque está investigando una causa penal que requiere esa entrada, pero lo hace sin orden judicial o incumpliendo cualquier otro de los requisitos legales, la pena es solo una multa y una inhabilitación para cargo público. ¿Por qué? Porque el policía tenía, en principio, razones lícitas para entrar en mi casa, pero debería haber cumplido unos requisitos que se saltó.

 

He puesto el ejemplo de la entrada en domicilio, pero hay más delitos así: detener a alguien sin motivo es un delito de detención ilegal (lo que popularmente llamamos secuestro); que un policía detenga a alguien con motivo pero incumpliendo las garantías de la retención es otro delito con pena menor, etc. Es una distinción sutil y que no siempre el legislador hace bien.

Pues bien, el último de todos esos delitos castiga a la autoridad o el funcionario público que «a sabiendas, impida a una persona el ejercicio de otros derechos cívicos reconocidos por la Constitución y las Leyes». ¿Cometió el agente este delito? Me parece complicado. Al fin y al cabo, la misión de un agente infiltrado es ser discreto. No debe impedir nada, sino dejar que se desarrollen los hechos para luego dar cuenta de ellos.

En cuanto al delito de descubrimiento y revelación de secretos, lo comete, dicho mal y pronto, la persona que espía a otra: se apodera de sus papeles o mensajes, intercepta sus telecomunicaciones, escucha sus conversaciones, accede a bases de datos, etc. La verdad, no creo que le acaben condenando por esto. La misión del agente encubierto es desvelar secretos, así que los posibles delitos contra la intimidad que se puedan cometer parecen ser consecuencia necesaria y proporcional de la investigación.

Sin embargo, este delito tiene también su correlativo delito contra las garantías, que, exactamente igual que los que acabamos de ver, se comete cuando estos hechos los realiza un funcionario público en una causa por delito pero vulnerando los límites legales. A mi entender, si se ha cometido alguno, será este segundo.

Se trataba de investigaciones penales (aunque, de nuevo, habrá que ver qué se investigaba y si no se trataba de indagaciones puramente prospectivas), así que habrá que decidir si la actuación de este agente violó las garantías constitucionales o legales de los investigados y si su conducta era innecesaria o desproporcionada con respecto a su investigación. Y, como ya he dicho más arriba, la conducta es tan insidiosa que no es fácil el análisis. El trabajo de un agente encubierto es, precisamente, ganarse a las personas a las que investiga. Llevarlo más allá y relacionarse sexoafectivamente con sus investigadas, ¿es un exceso sancionable?

A mi parecer sí, porque sale del marco de lo puramente delictivo para entrar de lleno en la intimidad de las personas afectadas. No se puede decidir en abstracto (los conflictos entre dos bienes jurídicos deben resolverse en atención al caso concreto), pero algunos datos que apoyan esta conclusión son que lo hiciera en serie y que las investigadas fueran con toda probabilidad inofensivas o, como mínimo, inocentes.

El tema del delito contra la integridad moral es el más peliagudo de todos. Se comete este delito cuando se inflige a otra persona un trato degradante. Un subtipo agravado de este delito es el de tortura, que lo comete la autoridad o funcionario que «abusando de su cargo, y con el fin de obtener una confesión o información de cualquier (…) la sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales (…) o que, de cualquier otro modo, atenten contra su integridad moral».

Habrá quien se pregunte cómo va a ser tortura la actuación de este agente. Pero, leyendo el tipo penal, al menos es argumentable. Evidentemente, el daño no se le hace en el momento de los hechos, sino después, cuando ella descubre que todo ha sido falso desde el principio, que su supuesto novio / amante / loquefuera no solo nunca la quiso: es que jamás existió, la usó para obtener información y habría tenido cero problema en mandarla a la cárcel a ella o a sus amigos de haber encontrado algo, porque, de hecho, estaba allí para eso. Semejante revelación destruye a cualquiera, y provoca sin duda esos sufrimientos mentales que exige la ley. Por no mencionar que tratar así a una persona es absolutamente degradante y atenta contra su integridad moral.

En cuanto a la eximente de cumplimiento de un deber, no parece que aquí concurra. Están exentas las actuaciones que sean consecuencia necesaria de la investigación, y no creo que emparejarse con todas esas mujeres lo fuera.

Por último, está el tema del abuso sexual. Los hechos sucedieron antes de la aprobación de la Ley de Libertad Sexual (la famosa «Solo sí es sí»), así que deben juzgarse bajo las normas que estaban vigentes en el momento, que aún distinguían entre agresión (con violencia o intimidación) y abuso (sin ellas).

En el momento de los hechos, el abuso sexual se definía como la realización sin consentimiento de actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona. Este era el tipo básico de abuso sexual. Sin embargo, existía otro delito, que se solía denominar estupro, que consiste en engañar a una persona de 16 o 17 años para tener relaciones sexuales con ella. En otras palabras, aquí pasa lo siguiente:

• El abuso sexual básico castiga los actos sexuales realizados sin consentimiento. Aquí obviamente no lo hay: esas mujeres nunca se habrían acostado con este hombre si hubieran sabido que era un policía infiltrado que las estaba espiando y usando para espiar a otras personas. En otras palabras, el hombre las engañó para acostarse con ellas.
• Pero la ley solo menciona el engaño como medio comisivo en el estupro, que es un delito que solo puede ser cometido contra menores, y estas mujeres eran mayores.

 

A mi entender, esta dificultad puede salvarse entendiendo que el engaño al que se refiere el delito de estupro es un engaño menor, del tipo «este fin de semana nos vamos a ir a mi casa de la playa» cuando nunca has tenido una casa en la playa. Casos en donde la persona se hincha y se echa más flores de lo debido con el fin de ligar. La ley entendía que había que proteger a los menores de edad de este engaño, pero que los mayores de edad deberían saber protegerse solos.

Una identidad entera amparada por el Ministerio del Interior excede con mucho este nivel de engaño. Se podría encuadrar más bien en el prevalimiento de una situación de superioridad que coarte la libertad de la víctima, que es uno de los medios por los que podía cometerse el antiguo abuso sexual. Al emplear el poder del Estado para ocultar datos tan básicos como nombre, ocupación, ideas políticas y razones para entrar en contacto con la mujer, esta no pudo decidir libremente.

Un segundo escollo, que ya he leído plantear por redes sociales, es hasta dónde se extiende el concepto legal de consentimiento. ¿Se extiende solo a la relación sexual en sí, a las prácticas sexuales realizadas? Porque, en ese caso, y ateniéndonos siempre a la información publicada, no parece que se vulnerara: decidieron follar y follar fue lo que hicieron. Y es cierto que extender el consentimiento a todos y cada uno de los hechos de la identidad de una persona es un tanto excesivo, sobre todo ahora que ya no existe el delito de estupro y todo se ha reconducido a agresión sexual: ¿es que mentir sobre la casa en la playa va ahora a ser delito?

Bueno, creo que puedo tranquilizar a la preocupadísima masa de gente que lleva días advirtiendo de este peligro. Se trace donde se trace la línea, la actuación de este hombre está fuera. Insisto: usó el poder del Estado para crear una identidad. Es algo cualitativamente distinto a inventarse una casa en la playa. Y por supuesto que afecta al consentimiento. Si hubiera llegado a casarse con la víctima, el matrimonio sería nulo sin ninguna duda (2). Si hubiera llegado a firmar un contrato con la víctima, este podría anularse (3). En ambos casos se entiende que el consentimiento está viciado. Aquí también lo está.

El análisis de la eximente es simple: estoy seguro de que el agente podría haber completado su misión sin meterse en la cama de cinco mujeres distintas. Que no es que le manden a espiar a una persona concreta (yo qué sé, una narcotraficante) y la orden sea específicamente conseguir con ella el máximo nivel de intimidad, no.

 

 

Como se verá, solo he analizado la conducta de este agente en relación a los delitos por los que quieren acusarle las víctimas, y de forma superficial. Sin conocer las órdenes que tenía y el objetivo de la investigación no puede decirse nada sólido. Porque, al final, eso lo condiciona todo: un agente de policía estuvo tres años infiltrado en un movimiento plenamente legal de protesta y activismo, algo que solo puede hacerse en casos de criminalidad organizada. Lo que les hiciera a las mujeres con las que se acostó es grave y merece ser juzgado, pero no es lo único de lo que queremos tener información.

 

 

 

(1) En detectarlos.

(2) El artículo 73.4 CC considera nulo el matrimonio celebrado con «error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento».

(3) El artículo 1269 CC considera nulo el contrato celebrado por dolo, que concurre cuando «con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho».

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