El tema de los vientres de alquiler parece ser uno de los que nunca acaban de cerrarse. Cuando no es Ana Obregón comprando a un hijo/nieto es el Tribunal Supremo que avala que un niño nacido por esta vía en el extranjero sea inscrito como nacido en España. Hay una sensación de desaliento porque esta práctica está prohibida, pero parece que nos la siguen colando por todas partes. ¿Qué es lo que está sucediendo?
Vamos a las bases. Como decíamos, la gestación subrogada está prohibida. La Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida considera a estos contratos nulos de pleno derecho, es decir, que se tienen por no firmados. Si una parejita contrata con una mujer que ella va a embarazarse con semen del marido y que el hijo será de la susodicha parejita, ese contrato no vale. El niño, cuando salga, será hijo de la gestante, porque en nuestro derecho la filiación materna se establece por el parto.
Que el contrato sea nulo es un problema exclusivamente civil: quiere decir que ninguna de las partes puede obligar a la otra a que cumpla, no que se las vaya a sancionar. Pero es que, además, existen delitos contra las relaciones familiares. Si los compradores intentan seguir adelante con la jugada e inscribir al hijo como suyo, podrían estar cometiendo un delito penado con prisión de 1 a 5 años y con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad de 4 a 10 años. Aparte de los delitos asociados si, para conseguir su fin, se ponen a falsificar documentos.
Una vuelta de tuerca más se dio en 2023, con la macrorreforma de la Ley del Aborto de la cual ya hablamos. Esta reforma añadió a la Ley del Aborto los artículos 32 y 33, en los que define el contrato de gestación subrogada, recuerda que es nulo y, más importante, obliga a realizar campañas informativas y prohíbe la publicidad de dicha práctica.
A nivel judicial, la cosa también parece clara. En 2022 comentamos una sentencia del Tribunal Supremo sobre una mujer que había intentado un truco para que el niño que se había comprado en México fuera inscrito como hijo suyo en los registros españoles. El Supremo le denegaba la petición y le decía que la única vía que tenía abierta era adoptar al crío, es decir, iniciar un proceso con todas las garantías para el menor. Más aún, el tribunal usó entonces un lenguaje durísimo: determinó que la gestación subrogada es manifiestamente contraria al orden público español por ser un supuesto de compraventa de bebés, que tanto la madre como el niño son tratados como meros objetos y no como personas dotadas de dignidad, que es una práctica especialmente dañina para mujeres en situación de vulnerabilidad, que es un «trato inhumano y degradante que vulnera sus más elementales derechos», y así sucesivamente.
Y el Tribunal Supremo también dijo otra cosa muy interesante. Dijo que, pese a la supuesta firmeza de la posición legal, las gestaciones por subrogación siguen haciéndose en el extranjero y teniendo efectos en España. Las agencias se publicitan (recordemos que esta sentencia es un año antes de la ley que prohibió esta publicidad) y hay incluso famosos que aparecen en las noticias encargando hijos sin que las instituciones hagan nada por evitarlo (curiosamente, la sentencia también es anterior al caso de Ana Obregón). Terminaba destacando «la incoherencia que supone el contraste entre esta regulación legal y que en la práctica no existan obstáculos a reconocer el resultado de una gestación por sustitución comercial en la que se han vulnerado los más elementales derechos fundamentales de la madre gestante y del niño, si ha tenido lugar en el extranjero».
El extranjero. Ese es el elemento fundamental. Intentar llevar a cabo esta práctica en España es una locura por las razones ya mencionadas: el contrato es nulo, alterar una filiación es delito y te van a pillar seguro. Pero si lo haces en el extranjero, si les presentas a las autoridades españolas una situación de hecho en la cual ya te has comprado un niño en un país donde esto es legal, la cosa cambia. Porque aquí navegamos en aguas turbulentas. Por un lado, tenemos una práctica macabra y contraria al más elemental sentido de justicia, pero, por otro lado, tenemos el interés superior del menor. Y la práctica macabra ya se ha consumado, pero el menor tiene toda la vida por delante. Si está integrado en un núcleo familiar, es complicado tomar la decisión de sacarlo de ahí sin una buena razón. Sobre todo si uno de los miembros de la pareja que lo ha comprado puso el semen y es, por tanto, su padre biológico.
La Administración española no ha querido tomar esta decisión. En 2010 se dictó una Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado en la que permitía inscribir a estos niños a nombre de los compradores siempre que hubiera una resolución judicial extranjera que se pronunciase en estos términos y que se controlara que los derechos de la gestante se habían respetado. No bastaba con un certificado del Registro Civil de allí: debía ser una sentencia judicial.
Claro, esto está muy bien para los países que emiten esta clase de sentencias, pero ¿y los que no? Pues a esos les queda abierta la vía que decía el Tribunal Supremo en su sentencia de 2022: la adopción. ¿Te has traído a un niño comprado de Ucrania (país que no emite estas sentencias) y no eres su padre biológico? Pues en España no se puede inscribir como hijo tuyo hasta que lo adoptes, después de un procedimiento que garantice los derechos del niño. Y esto es lo que nos lleva, precisamente (y por fin), al caso que estamos comentando.
Se trata de una parejita que fue a Ucrania a comprarse un bebé. Vamos a llamarlos José y María, aunque no tengo ni la más mínima idea de cómo se llaman. El niño, por tanto, es hijo biológico de José y de la pobre mujer ucraniana a la que explotaron para cumplir sus deseos. En España debió ser inscrito como hijo de José y de madre desconocida, o algo así. María, por su parte, inició los trámites para adoptarlo y los pasó. Es decir, una autoridad española ha determinado que esta mujer está capacitada para cuidar del niño comprado y desempeñarse como su madre.
El caso empieza a complicarse. Ahora lo que tenemos es a un núcleo familiar formado por una pareja y el hijo biológico de uno de sus miembros que ha sido adoptado por la otra. ¿Y qué pretende la pareja de compradores? Que se modifique en el Registro Civil el lugar de nacimiento del niño, que es Ucrania, para que pase a ser España. Su base jurídica es que la Ley del Registro Civil vigente en aquel momento permitía hacer esa clase de modificaciones para casos de adopción internacional. En otras palabras, querían que una norma prevista para adopción internacional fuera aplicada analógicamente a un caso de compraventa de bebés.
El Registro Civil y los diversos tribunales les dijeron que se peinaran, basándose en que la gestación subrogada es ilegal en España. Pero el Supremo, el mismo Supremo que hace dos años dictó la sentencia que comentábamos más arriba, les ha dado la razón. ¿Con qué argumentos? No he podido acceder a la sentencia, solo a la nota de prensa, pero son los imaginables: superior interés del menor. Si en la adopción internacional se permite modificar en el Registro el lugar del nacimiento del menor es para proteger su intimidad, para que no cante que es adoptado. Si lo más lejos que han viajado tus padres es aquella vez que fueron a Benidorm pero en tu DNI (que bebe de los datos del Registro Civil) pone que naciste en, yo qué sé, Vilnius, tu intimidad se ve comprometida.
Las mismas razones se aplican, según el Tribunal Supremo, a este caso, con el agravante de que las circunstancias del nacimiento son más sensibles aún que en la adopción internacional. Por ello, se les concede la aplicación de la analogía. Al fin y al cabo, la criatura no va a tener que estar pagando toda la vida por el hecho de que sus padres tuvieran el caprichito de perpetuar sus genes (bueno, los de él).
Y es lo de siempre. Una resolución
sensata, razonable y protectora que se inserta en una larga línea de resoluciones
sensatas, razonables y protectoras que nos lleva directamente al abismo ético. Pasito
a pasito, suave suavecito, ya nos van colando la gestación subrogada. Hasta donde
yo sé, este caso concreto no se va a repetir, porque la nueva Ley del Registro Civil
no permite esta clase de cambios del lugar de nacimiento, pero si no es esto
será otra cosa. Digo yo que debería ser posible inventar una forma de proteger
el superior interés del menor que no pase por dar carta de naturaleza a esta
execrable práctica.
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